电子合同的成立与生效
一、 电子商务的发展以及电子合同的概况
根据联合国国际贸易委员会《电子商务示范法》，电子商务是指利用数据电文进行的商业活动。近年来，电子商务的快速发展，越来越多的交易在网上的进行，使得电子合同之一基础与核心在商业上广泛应用。
电子合同（Electronic contract）,亦称电子商务合同。目前我国对电子合同尚未作出明确的法律定义，世界各国在其有关电子商务的立法中也没有一个权威性的统一解释。联合国《电子商务示范法》第2条规定：“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括，但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”。我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式”。概括地说，电子合同是指通过一切电子化方式缔结或履行的合同。
电子合同作为一种崭新的合同形式，它与传统合同所包含的信息大体相同，即同样是对签订合同各方当事人的权利和义务作出确定的文件，其成立同样要具备要约和承诺两个要件。但是与传统合同相比，我们可以清楚地看到它的特征。具体分述如下：
1.电子合同是通过计算机互联网，以数据电文的方式订立的。
2.电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点，订立合同的各方当事人通过在网络上的运作，可以互不谋面。电子合同的交易主体可以是世界上的任何自然人、法人或组织，合同当事人的身份依靠密码辨认或者认证机构的认证。
3.电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中，合同当事人的身份可以通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来亦可通过互联网进行。
4.电子合同的成立方式、时间和地点与传统合同有所不同。传统合同一般以当事人签字或者盖章的方式表示合同成立，而在电子合同中，表示合同成立的传统的签字盖章方式被电子签名所代替。合同成立的时间和地点对于确定当事人的权利与义务以及和同应适用的法律具有重要的意义，但各国合同法对承诺生效的时间并不一致。一般认为，电子合同采取到达生效的原则更为合理，联合国《电子商务示范法》亦采取此种做法。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采取数据电文等形式所订立的合同，一般以收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地方。
5.电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，同时对于大宗交易一般要求采用书面形式，而电子合同的信息记录在计算机或磁盘等载体中，其修改、流转、储存等过程均通过计算机内进行。因此电子合同也被称为“无纸合同”。电子合同所依赖的电子数据是无形物，具有易消失性和易改动性。所以，如果不对合同的信息采取一定的加密、保全措施，其作为证据时就有很大的局限性。同时，由于信息的传递具有网络化、中介性、实时性等特征，故电子合同比传统合同有更大的风险性。
二、 电子合同成立过程中要约与承诺的一些法律问题
电子合同由于技术上的特点而显现出于传统纸面合同极大的不同。EDI是电子商务的基础形式，也较完整地反映出电子合同的基本技术原理，因此它一般这里以EDI为蓝本，探究与分析电子合同成立生效过程中的一些的代表性的法律问题。在EDI系统里，用EDI传送信息而处理物品或服务交易的当事人称EDI交易当事人，对EDI当事人提供服务通讯处理Database信息处理业务者为第三方的服务提供者，它一般并不是交易当事人。在交易当事人之间将基于一般交易约定中的个别条款用EDI方式处理约定,依照这一约定而订立的合同，就是EDI合同。
（一） EDI合同的要约及场所、时间
在合同中，一方当事人用电子数据输入即为要约，对方当事人用电子数据发出即为承诺。因要约和承诺由电脑输入进行，所以成立的时间极短，这使得此合同要约形成及承诺的成立或撤销均难以认定。在有经常交易关系的当事人之间，可以经过双方间的格式化合同③解决这些问题。但如果当事人之间对此无明确约定或约定不明确时，就只能使用个别的解释方法。我国合同法对要约生效采到达主义，并对数据电文的到达作了特别规定。我国合同法第16条规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。合同法的这条规定存在一些问题：
1．关于由何人来证明“特定系统”，目前尚无统一的做法。就技术而言，由于“特定系统”一般由网路服务供应商（ISP）提供，因此由ISP提供上述证明是指结合简单的方法。在有些情况下，对“特定系统”可依技术分析及通常标准来确定。例如，从技术角度而言，特定系统有二：一是服务器系统，二是该服务器中的邮箱系统。以电子邮件发出要约和承诺的，对方所给的恢复邮箱地址和所在的邮件服务器为指定的“特定系统”。因此到达时间应以接收邮件的服务器上指示的时间为准，而特定系统影视邮箱地址和该邮箱地址所体现出的邮件服务器的结合。
2．我国合同法对于“未指定特定系统地收到时间”的规定，并不能完全适用于现实的电子商务之中。因为数据电文进入收件人的某一系统之后，由于系统或软件以及其它相关问题，收件人并不是马上就能检索并阅读到该数据电文。因此，在我国的电子商务立法中对于未指定特定系统的情况应规定为，以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。
3．我国合同法没有规定收件人指定了特定系统，发件人将数据电文发给非指定接收系统时，要约何时生效的问题。该问题的处理有两种方式:一是以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；二是以数据电文进入收件人非指定系统的首次时间为到达时间。比较而言，以第一种方式为妥。由于收件人指定了特定系统，发件人应将数据电文发至该指定系统，收件人主观上难以预料、法律上没有义务去查看其他接受系统。因此，对该问题的处理应有利于收件人。⑤
以大陆法系合同理论，由于“要约的拘束力”，在要约发生效力以后，要约者不能撤销其要约。因为任意撤销会给要约方造成难以预料的损失。在不会产生这样后果的场合，若要排除该要约的拘束力，要约者事先要在要约书上表示随时撤回的意思，或说明向不特定者的意思表示或双方在对话之间未约定承诺期间的，则要约无拘束力等。而普通法对此有不同的规定。要约到达对方后，除非要约人采用签字盖印式的要约，或者该要约有“对价的支持”，否则在对方承诺之前可以撤回。但是美国《统一商法典》与此不同，为了保护要约一方，对要约的撤回作了限制，即要约人在要约生效的期间内不得撤销要约。
用EDI方式作要约时，由于EDI的传递迅捷快速，要约者不容易在要约到达前撤回。但依照英美法系的契约理论，要约到达以后，要约者在受要约方承诺之前，仍然有撤回的可能性。但为保护EDI交易安全，大陆法系的和同理论认为，应不许撤销或撤回，中国《合同法》第16条、第18条、第19条也作出了与此同样的规定。因此收件人指定特定计算机系统接收数据电文的，在该数据电文进入该特定系统的时间后，或在未指定特定计算机系统的场合，该数据电文进入收件人的计算机系统的场合，该数据电文进入收件人的计算机的最初时间以后，EDI的要约者不得撤销。
（二） EDI合同的承诺及场所、时间
关于承诺的生效时间，有两种不同的做法，其一是大陆法系和一些国际习惯上采用的到达主义。在到达主义中又有两种情况，即大多数大陆法系国家的立法，在对话者之间意思表示上采取到达主义，在隔地者之间适用送信主义。其二是英美法系采纳的发信主义或送信主义。在我国民法通则中没有对承诺的生效时间做出具体规定，但司法实践采取大陆法系的到达主义，合同法第26条对此也采取到达主义，则有些问题不能不特别考虑。考虑到经EDI方式交换双方当事人之间的意思表示，实际上与对话者之间的对话一样瞬间到达，大陆法系采取送信主义的场合是以承诺的意思表示在发送和到达之间有一定的时间间隔为其前提，因此，EDI交易中的承诺生效问题不应采取送信主义，而应当采取到达主义。
但是，由于利用EDI的方式仍然有一定时间间隔，如到达文件后的保存需要一定时间，在国际外汇市场的金融EDI实践上，一分一秒均具有重要意义，因此必须设定到达主义的例外。韩国《贸易处理促进法》（1992）第15条第2项规定，受要约方的信息在服务器提供者的电脑文件箱里记录后，“度过通常运行时所需的时间后”，被推定以到达。这即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险，均由信息发送人负担。在这里，关键在于对“度过通常运行时所需的时间”如何处理。美国实践中一直通过EDI的格式合同鼓励交易当事人每天下午2点到5点检查自己的电脑文件箱，超过其时间后，均被推定为到达一方当事人的文件箱。中国合同法第26条、第16条与韩国立法相同，采取到达主义。
采取到达主义则承诺者的意思表示到达的地点为其合同的成立场所。在EDI合同的场所一般情况下，交换信息的当事人之间事先对合同管辖问题有约定时，其合同成立的场所也依照这一约定来确定。但没有这一约定时，应以服务提供者的地点为其合同成立场所。但合同法第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点”“采取数据电文形式订立合同的，收件人主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的按照其约定。”
三、 电子合同的有关法律规定和我国电子合同立法的现状
（一） 国际上有关电子合同的法律
1. 联合国有关电子合同的法律
到目前为止，联合国贸易法委员会出台了两部重要的示范法。《电子商务示范法》（1996）共有17条，详细规定了电子合同的书面形式、签字、原件及其数据电文的证据力、归属、发出和收到的时间和地点等方面的问题；《电子签字示范法》（2001）共12条，对电子签字和认证机构的问题进行了规定。联合国的示范法的精神和基本规则得到了各国立法部门的借鉴和采用。
2. 美国有关电子合同的法律
美国电子商务的应用领域和规模都远远领先于其他国家，在全球所有的电子交易额中，目前大约有50%以上都发生在美国。美国的电子商务立法始于州立法，犹他州于1995年颁布的《数字签名法》（Utah Digital Signature Act）是美国乃至全球范围的第一部全面确立电子商务运行的法律文件。但是，为了建立一个规范电子交易、具有一致性和可预见性的国家法律体系，美国的联邦级电子商务立法也很活跃，其中重要的两部是1999年7月通过的《统一电子交易法》（Uniform Electronic Transaction Act，UETA）和2000年10月生效的《国际与跨州商务电子签章法》（The Electronic Signatures in Global and National Commerce Act，E-SIGN）。
3. 欧盟有关电子合同的法律
欧盟为推动欧洲国家电子商务法律的一体化，颁布了大量的法律。关系到电子合同的重要法律主要有：《欧盟电子商务指令》（2000），该法对电子合同的效力、信息披露、要约等问题作了原则性的规定；《欧盟电子签字统一框架指令》（1999），该指令明确了电子签字的法律效力，认证机构的法律责任以及市场准入的规定。
（二） 我国电子合同的立法及其完善
目前，大约有50多个国家制定了电子商务法或相关法律。亚洲电子商务的发展主要集中于东亚诸国，目前已有韩国、日本、印度、马来西亚、新加坡和菲律宾等国制定了有关电子商务的法律。
我国对电子商务法律的研究起步较晚。2000年3月，全国人大代表在九届全国人大三次会议上，提交了“关于加紧中国电子商务法制定”的议案，将电子商务立法问题推上了前台。在1999年3月我国颁布的新《合同法》法中虽然首次明确了电子合同的合法地位，例如：合同法第11条承认电子合同是书面合同；第16条规定电子合同要约的到达时间。但有关电子合同的规定还只是粗线条的，实际操作起来比较困难。所以在电子合同领域，目前仍然存在许多问题。因此，加紧制定这方面的法律法规已刻不容缓，现有法律也需要完善和修改。
1.完善合同订立的程序。电子合同的特殊性之一即表现为电子合同的要约和承诺的发出与接收几乎是同时的，在电子代理人订立的合同中甚至存在要约的发出和对方的承诺几乎是同时的情况。因此，电子合同中的信息传输如同当面或电话中的信息传递一样，不会存在传统合同订立过程中因时间间隔而导致外界情况变化，从而可能产生风险的问题。为此，我国《合同法》应明确规定：电子合同的要约和承诺不可撤回；在由电子代理人订立的合同中，要约既不能撤回，也不能撤销。
2.完善合同的法律效力。首先，我国《合同法》应对电子合同中所特有的由电子代理人订立合同的效力问题做出明确的规定，即明确规定：电子代理人的行为是有效的，借助电子代理人订立的合同在当事人之间具有法律效力，即使当事人对电子代理人的运行或者运行结果不知道或者未审查。同时，我国《合同法》还应对电子错误情况下的合同效力作出规定：在封闭式网络如EDI交易环境下，当事人对电子错误有协议的，依协议；没有协议的，应视其为无效。在开放式网上交易环境下，若商家的计算机存在错误，合同仍然有效，但在显失公平的情况下，合同无效；若顾客的计算机存在错误，则合同无效。
3.完善格式合同及有关条款。电子格式合同的特殊性决定了我国《合同法》应对格式合同及有关条款作出相应的补充和完善。我国《合同法》可以借鉴美国《统一计算机信息交易法》的内容，明确规定：电子格式合同的提供者应通过一定的方式提醒用户对可能引起争议或需要用户特别注意的条款引起足够的重视，否则这种合同是可变更或可撤销的合同，用户无暇或不愿意阅读这些条款，而直接点击下一步，最后点击确认或同意，则视为对格式合同的明示同意。
4.完善可变更、可撤销合同。由于病毒、黑客是威胁计算机信息安全的因素，电子合同在受到病毒、黑客的攻击后，其内容则可能发生变化，当事人的权利义务也可能因此发生变化。为避免由于病毒、黑客的攻击可能给合同当事人带来显失公平的后果，我国《合同法》应明确规定：电子合同受到病毒、黑客攻击是合同可变更、可撤销情形中的一种。
5.完善合同有效所需的签名、盖章等问题。鉴于电子合同很难满足法律对书面签名或盖章的要求，我国《合同法》应对电子签名等能够起到与书面签名、盖章同等功能的方法加以认可，即支持电子签名和其它身份认证方法的可接受性。同时，对电子签名应当符合的条件、认证机构对其过错承担责任的方式及范围等问题，可以借鉴新加坡《电子交易法》及有关国家的立法经验予以明确。
6.关于合同争议和纠纷问题。主要包括：一、争议和纠纷的解决办法，其中主要包括解决争议和纠纷的途径、解决争议和纠纷的机构等；二、电子证据，其中包括电子证据的法律效力、电子证据的来源、电子证据的保全等；三、法律救济，其中包括法律救济的形式和内容、法律救济的实现等。
7.建立相关的认证机构。我国可由中国电子商务中心负责成立一个电子认证审查委员会，对电子认证行业的标准进行开发、制定或修改，并且负责对各认证机构进行审查、确认、颁证，对其采用的密码、标准进行规范。建议在参考国际《示范法》的前提下，根据我国加入WTO后的国情，制定一部用以规范电子商务活动方面的法律或法规，即《中华人民共和国电子商务管理条例》，以解决存在的问题和弊端。
此外，与之相关的市场准入规则、电子支付及金融管理、网络管理与信息安全保护、知识产权保护、消费者合法权益的保护、税收的征管、以及网络广告的管制等一系列问题都还需要从法律上予以规范。
总而言之，作为“入世”不久的中国，在电子商务的立法上起步比较晚，还有大量的实际问题需要解决，亦有很多国际规则需要研究。在党的十六大确立的“以信息化带动工业化”的战略任务面前，我们的时间是很有限的，所以我们应及时研究跟踪国际电子商务立法的发展进程及特点，掌握国际电子商务立法的趋势，以促进我国国内的电子商务立法。这对完善我国市场经济法律体系、全面建设小康社会、积极参与国际电子商务立法、以及防止大国对电子商务立法的控制等都具有重要意义。