什么是违法分包、转包？

依照我国现行法律法规和规章的规定，建设工程可以进行分包，但应遵守法律和行政法规的相关规定，否则即构成违法分包，而转包则是违法和受禁止的。

　　我国《建筑法》第29条规定：“建设工程总承包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

　　我国《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

　　我国《招标投标法》第48条规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资质条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责；接受分包的人就分包项目承担连带责任。”

　　国务院颁发的《建筑安装工程承包合同条例》第12条规定：“承包单位可将承包的工程，部分分包给其他分包单位，……但承包单位不能将所承包的工程转包给其他单位，而从中渔利。”建设部颁发的《建筑安装工程总分包实施办法》第16条规定：“建筑企业是直接进行施工的单位，只能按本办法规定进行工程总分包，不得转包工程。”

　　以上有关工程分包的法条内容均是指合法、规范的工程分包，事实上，建筑市场中还存在大量的违法、不规范分包现象。国务院发布的《建设工程质量管理条例》对违法分包行为作了列举式的界定，该《条例》第78条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”有的专业人士将违法分包又称为“不规范分包”，并将“不规范分包”定义为“指工程承包方未获得发包方的同意或者虽获得发包方的同意，但没有按规定将工程分包给具有相应资质的建筑安装单位造成越级分包的行为”。

根据《建设工程质量管理条例》第78条第三款规定，工程转包“是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。

该条例中所指的工程转包，与《合同法》第272条的禁止转包的规定内容是一致的，故即是违法转包的概念。建设部《建设安装工程总分包实施办法》对工程转包也作了类似的定义，即指“建筑施工单位以营利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为”。

建设工程法律专家朱树英先生对工程转包的定义与建设部规章的定义基本一致。建设部规章及朱树英先生所作的定义对接受转包的实际承包人主体仅限于“其他施工单位”或“其他建筑安装单位”，与建筑市场中大量存在实际承包人为个人的现象出入较大，故该定义显得窄了些。有鉴如此，一些学者对工程转包定义为“指建筑安装工程承包合同的承包人为履行合同义务，将其承包的工程转给他人施工，不对工程承担技术、质量、经济等法律责任的行为”。笔者认为该定义的表述更为恰当些。