承运人“重大过失”法律探讨
作者：刘跃坤
从1989年《中华人民共和国行政诉讼法》第一次使用“重大过失”的概念，至今我国共有16部基本法律[1]使用了这一概念，但均未对其内容进行界定。在运输合同关系中，重大过失更是一个举足轻重的概念，直接关系到承运人能否援引免责或限责条款减轻赔偿责任，反之，则关系到托运人能否得到充分赔偿。但由于理论界和实务界对重大过失的认识不一致，往往造成同案不同判，影响司法的公正性、权威性。本文通过对重大过失的概念及认定作出探讨，期望有助于更合理地解决该类纠纷。
一、重大过失概念阐述
1、法学理论界关于重大过失概念的阐述
依据传统民法理论，过错分为故意和过失，将过失从程度上作进一步区分，可分为重大过失、一般过失与轻微过失。通常来说，重大过失是指没有尽到一般人的注意义务；一般过失是指没有尽到“善良管理人”的注意义务；轻微过失是指没有尽到与处理自己事务同样的注意义务。所谓一般人是指社会中最普通的人，他代表了其所处社会的大多数人的道德水准、智力水平、受教育程度等“一般性”的特征。所谓善良管理人在罗马法上称为“善良家父”，作为判断一般过失的“善良家父”标准并不要求行为人的行为完美无缺，也不要求其具有超常的能力以及专家技能，而只要求其具有所属社会阶层或者所从事职业的一般能力和胜任程度。[2]
因“一般人”、“善良管理人”的判断标准都是对某一个人群注意义务的抽象，是客观的、统一的，因而重大过失、一般过失也被称为抽象的过失。而轻微过失，则是以与行为人处理自己事务同样的注意程度作为标准，这种标准是主观的，因人而异的，在理论上被称为具体的过失。[3]
如上所述，我国理论界在定义重大过失概念时往往借助“普通人（或一般人）”的参照标准体和“注意义务”的标准来阐释，如“重大过失是指，行为人连最普通人的注意义务都没有尽到，或者说行为人以极不合理的方式未尽到必要的注意。”[4]也有学者认为：“违反普通人的注意义务为重大过失，亦称重过失。如果行为人仅用一般人的注意义务即可预见之，而竟怠于注意，不为相当之准备，就存在重大过失。”[5]
2、我国立法及司法实践对重大过失的阐述
我国调整运输关系的法律体系中共有三部特别法律《铁路法》、《海商法》、《民用航空法》和一部普通法《合同法》，三部特别法分别对应调整铁路运输、海上运输和航空运输。在特别法未作规定的情况下，适用《合同法》。因我国并未对公路运输专门立法，故《合同法》也是调整公路运输的基本法律。
上述四部法律中， 1991年5月1日实施的《铁路法》最先使用了“重大过失”的概念。随后，最高人民法院于1994年在《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》中对重大过失定义为：“铁路法第十七条中的‘重大过失’是指铁路运输企业或其受雇人、代理人对承运的货物、包裹、行李明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为。”[6]《海商法》和《民用航空法》并未使用“重大过失”的概念，而是在限责条款排除适用的相应条款中使用了“明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为”的表述。[7]对照最高院关于铁路承运人重大过失的定义，二者的概念是一致的。
综上所述，理论界和最高院对重大过失的定义是有差异的，前者强调“应知而不知”，而后者强调“明知而不为”。“应知而不知”主要是指行为人的认识问题，属于思想意识层面；“明知而不为”不仅有行为人主观认识问题，还有行为的要求，相对来说更为全面。毕竟，在民事法律关系中，过错、重大过失都是针对行为而言，也只有行为（包括作为和不作为）才能导致一定的法律后果。但从文意理解，最高院定义中的“明知”显然不包括应知而不知的情形，应当说这是一种缺陷。对于一个普通人都能预见可能会造成货损的行为，如果行为人仅以自己不知道就因此可以逃避一定的责任，显然不符合法律的正义要求。而“普通人对可能造成货损的预见”其实就是传统理论中的所谓的“普通人的注意义务”，应当属于重大过失。普通人的注意义务也是社会对行为人最基本的要求，是其应知的注意义务。因此，一个较为完整的重大过失定义可表述为：“行为人明知或者应当知道可能对他人造成损失而轻率地作为或者不作为。”
二、如何认定承运人的重大过失
（一）主观上认识到行为造成货损的高度盖然性
1、明知行为的危险性和不当性
对于明知的判断，行为人的自认是最直接的证明方式，比如行为人承认已经预见自己的行为危险或不当，但心存侥幸认为不会发生危险。但实践中更多的情况是通过现有证据来分析行为人当时的心态，换句话说就是推定行为人是否明知。美国侵权法对于这种推定使用了“有理由知道”的概念，具体内容是行为人拥有某种信息（has information），而一个合理智识（reasonable intelligence ）的人或者更高智识的行为人根据那种信息将会推得（infer）存在相关事实，或者会基于该事实存在的假定而调控自己的行为。[8]
对于这种明知的判断，依据的参照标准体应当是行为人本人，即假设一个人和行为人具有相同的教育背景、职业培训、职业技能、工作经验等，在当时情况下该人能否预见行为的危险性和不当性。比如，货车驾驶员在雨雪天气未加装防滑链导致碰撞致使货损，对于有在这种天气路况驾驶经验的人来说，应当有预见。但如果行为人证明一直在南方从事运输工作，没有雨雪天气驾驶经验，则不能推定其明知。
2、应知行为的危险性和不当性
而对于应知的内容，则应当采取普通人的基本注意义务为标准，这与民法传统理论上的标准是一致的。但传统理论对于普通人的拟制标准社会上的一般人，这是因为传统理论研究重大过失多集中在侵权领域，涉及的行为是普通行为。但承运人履行运输合同义务是商务行为，在合同履行过程，有很多是专业行为，比如船舶驾驶，飞机驾驶，这些行为往往是社会上一般人不会涉及的行为。让一个完全没有专业知识的人去判断一个专业行为人应当具备哪些注意义务非常不现实。比如，让一个从未驾驶过船舶的人去判断在某种危险情况应该注意些什么问题，这显然是一件不可能的事情。但无论驾驶船舶、汽车、飞机或其它运输工具，安全驾驶是最基本的注意义务。但是这些注意义务具体是哪些，只能有从事相同工作的人员来判断。因此，这里的普通人应当定位于从事与行为人相同职业的一般人，既不是该行业特别优秀的技术能手，也不是刚入门的新手。
对于注意义务的标准应当包含二方面内容：一、法律法规和物流标准中关于运输安全的强制性规定；二、专业行为的注意义务：与行为人从事相同职业的普通人都应当具有的基本注意义务。
3、造成损失的可能要达到高度盖然性的程度
根据《现代汉语词典》的解释，高度盖然性是指极有可能但又不是必然的性质。应当说，违反任何注意义务都有可能造成货损的后果，但这种可能性的概率是有高低的。比如说车辆超载容易引发交通事故，进而造成货损。但对于一辆载重量25吨的卡车而言，超载2吨和超载10吨，引发事故的概率是不同的，因此，只有严重超载才可能达到高度盖然性的程度。
（二）客观上实施了轻率行为
《现代汉语词典》对轻率的定义是指（说话做事）随随便便，没有经过慎重考虑。[9]轻率行为总是相对谨慎行为而言，设若行为人明知行为可能会造成货损，但是为降低这种可能性，采取了积极的防范措施，便不属轻率行为。例如集装箱运输，当货物不足整箱时必须用填充物填满或者对货物进行固定。若承运人基于侥幸心理，认为路程不远，而没有采取任何措施，便是轻率。反之，即便承运人采取简易的固定，就不属于轻率。
综上所述，只有同时具备上述主观和客观两方面的条件，才能认定承运人的行为达到重大过失的过错程度。还需明确的是，不是承运人存在重大过失行为就不能援引限责条款，关键还要看货损是否由重大过失行为造成。比如，承运人严重超载运输货物，显然是重大过失，后因车辆故障停在路边维修，被其他车辆追尾导致货损。显然这种情形，承运人依然有权援引限责条款。
三、常见货损索赔纠纷案件的重点过失认定分析
1、车辆自燃导致货损案如何认定重大过失
实践中对于车辆自燃导致货损的赔偿案件中，法院的处理并不相同，有的要求托运人举证证明车辆自燃是承运人重大过失造成，[10]，有的要求承运人举证证明自己对车辆自燃不存在过错，否则便是重大过失[11]。
车辆自燃一般由四个方面原因引起：油路泄露、电线短路、电元件损坏、车内外易燃物等。[12]其中有车辆设备的问题，也存在人为保养的问题，还有车辆驾驶的外部环境问题，因此，车辆自燃本身无法体现承运人是否存在过失，必须对造成车辆自燃的原因作进一步分析。在利辛县利达交通运输有限公司与台州市通宇联运物流有限公司公路货物运输合同纠纷上诉案[13]中，交警部门认定运输车辆不符合技术标准，致使车辆起火发生事故，其行为违反了《道路交通安全法》第21条关于驾驶人上路行驶前，应当对车辆安全技术性能进行认真检查的注意义务，应承担全责。本案因进一步对车辆自燃的原因作了分析，认定属于车辆性能不达标，承运人没有尽到出车前检查的义务，据此认定重大过失没有争议。
实践中，车辆发生自燃一般都是交警部门和消防部门进行处理，或是因为职责或是因为技术能力，对于车辆自燃的具体原因，一般不作分析。作为未报价运输的托运人来说，要尽量委托专业机构对车辆自燃的具体原因作进一步分析并出具报告。
2、货物丢失如何认定重大过失
货物丢失通常存在以下几个原因：偷盗；运输途中遗失；误交付、被冒领等，对于这类案件司法实践中的处理也不一样，有些法院采取推定承运人存在重大过失，若其不能进一步举证证明货物丢失具体原因，往往被认定存在重大过失；[14] 也有法院仍要求托运人进一步举证证明承运人就货物丢失存在重大过失。[15]
将货物安全送达目的地是承运人最基本的合同义务，并由此衍生出承运人应当在运输过程中对承运货物具有保管义务。承运人接收货物，便负责安排运输、管理货物，有条件知晓货物运输的全过程，对货物灭失的具体原因具有进一步举证的义务。反之，对托运人来说，一旦交付货物，很难对承运人的运输过程进行监控，也无法获知承运人是否尽到谨慎的管货义务，因此在货物丢失情况下，将举证责任分配给承运人是符合公平原则的。
3、转委托情形下的重大过失认定
转委托就是指承运人与托运人签订运输合同后，又将货物委托给其它承运人运输。法律并不禁止这种行为，因为通常情况下，某一单货物并不足以满车，可以与其它承运人运输车辆合并，可以节约很大社会资源，从某种意义上来说，甚至是一种被鼓励的行为。因此，只要承运人在转委托时审核了对方的资质，就已经尽到谨慎义务。至于接受转委托的次承运人若因重大过失导致货损其实和转委托没有关系，该重大过失仍被视为承运人的重大过失。实践中一些判决不查明造成货损的具体原因，简单认定转委托行为属于重大过失[16]是不妥的。
[1] 注：《行政诉讼法》、《铁路法》、《合同法》、《信托法》、《票据法》、《公证法》、《公司法》、《合伙企业法》、《农民专业合作社法》、《物权法》、《律师法》、《水污染防治法》、《保险法》、《邮政法》、《侵权责任法》、《国家赔偿法》
[2]丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年第161页版。
[3]龚赛红：《论民法上的过错—以过失程度及其判断标准为核心》，载自《中国社会科学院研究生院学报》，2008年9月第5期(总167期)
[4]程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第343页
[5]杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第187页
[6]参见该解释（法发［1994］25号）第二条
[7]参见《海商法》58条、《民用航空法》132条
[8]叶铭怡：《重大过失理论的构建》，载自《法学研究》，2009年第6期
[9]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆，1978年版，P924
[10]参见：(2009)沪二中民四(商)终字第92号；
[11]参见：(2010)沪二中民四(商)终字第815号
[12]吴际璋：《关于汽车自燃的原因分析》，载《汽车维修与保养》，2009年6期
[13]参见：(2009)浙台商终字第282号
[14]参见：（2010）沪二中民四(商)终字第471号；（2006）沪二中民四（商）终字第474号；（2007）沪高民四（商）终字第1号；（2009）沪二中民四（商）终字第103号
[15]参见：（2007）穗中法民二终字第1215号；（2006）穗中法民二终字第1379号；(2009)海民初字第27094号
[16] 参见：（2009）沪二中民四（商）终字第103号，(2009)二中民终字第20071号