公路运输合同中若干疑难问题研究之二

                    ——从合同法及审判实务的角度出发

 随着我国社会主义市场经济的确立，近年来，交通运输业快速发展，公路货物运输纠纷明显增多，起诉到人民法院的这类案件也越来越多。目前，虽然《合同法》第17章用34条对运输合同作了较为详细的规定，但从司法实务的角度看有些规定还是不够具体、明确，造成人民法院审理此类案件时在适用法律上对一些具体问题存在不同认识和作法。本文就审判实践中遇到的几个疑难问题谈点看法，与同行们商榷。
       一、公路货物运输合同（运单）中对赔偿额约定的法律效力问题，即运单中对赔偿额的约定是否有效
       公路货物运输合同是指公路货物运输承运人与托运人之间，为完成一定的货物运输任务，而依法签订的明确相互间权利、义务关系的协议。按照此协议，承运人以自己的公路运输工具（汽车、机动车等）将托运人要求托运的货物按时、安全运输到指定地点，并交给收货人（或托运人），托运人按规定给付承运人运输费用。
       实施运输行为，完成货物位移活动的一方当事人，称为承运人。将货物交付承运人运输的一方当事人，称为托运人。收货人可以是托运人，也可以是第三人。
       货物运输合同具有标准合同的性质，表现为合同多为格式合同，运单是这种格式合同的具体体现，通常情况下运单由承运人向托运人出示，承运人一般在运单中对丢失货物赔偿数额作出规定（如约定丢失货物赔偿运费的1－10倍），但承运人在向托运人出示运单时对这一规定一般不向托运人作详细的说明，托运人对这一条款往往也未给予足够的重视，而纠纷往往由此产生，即在托运人未保价运输的情况下，如承运人将货物丢失，在诉讼中往往以运单中对赔偿额已有约定为由进行抗辩（如约定丢失货物赔偿运费的1－10倍，而运费往往只有几元到几十元），而托运人的抗辩理由往往是这种约定显失公平，减轻了承运人的责任，加重了托运人的责任，没有保护无过错方（托运人）的利益，按照合同法对格式合同的要求这种约定应无效。司法实践中承运人的抗辩理由往往为法院采纳。如审判实践中法院在审理某案件时就接受了这种观点，理由为运单是运输合同的表现形式之一，属于格式合同。在无其它书面合同的情况下，运单即为确定双方权利义务的合同依据。格式合同是法律允许的合同形式，格式合同的无效必须符合法律规定的要件。本案运单托运须知第三条，即承运人货损赔偿额的限额条款，并不涉及加重托运人责任的问题。该条款处在运单正面，字体清晰醒目，内容明确易懂，且货损赔偿条款是托运人通常关注的条款，无须承运人作免责条款的说明。法律允许承运人对货损的赔偿限额进行格式条款的约定，托运人接受运单未提出异议的，则该条款生效。托运人不接受该条款的，可以作出说明，并与承运人协商保价运输，故承运人货损赔偿额的限额条款为有效条款。
       由此提出的问题是如何判断格式条款是否有效，即以什么样的标准来判断格式条款是否有效。合同法第39条对格式条款作了明确的规定，即采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同是依据格式条款订立的合同，格式合同是由一方当事人，通常是经济上的强者，在订立合同之前就预先拟定好了格式条款，并在同等条件下，向不特定的多数人进行要约，不因相对人的不同而改变合同的条款和形式。在通常情况下，相对人对于合同条款，只有完全接受或拒绝的权利，而不能要求修改、变更合同的内容。
       合同法第40条对格式条款是否有效做了明确的规定,该条规定格式条款具有合同法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。各国法律对此问题都有相关规定，如英国《不公平合同条款法》规定排除了合同中应有义务的免责条款无效。美国印第安纳州最高法院在1971年韦弗诉美国石油公司案中也宣称：“用一份印证好的格式合同，提供‘一揽子交易’的一方应当负有责任，证明另一方对于合同中包括的非一般性的或显失公平的条件已经有了了解……这并不等于说，当事人双方不能订立免除某种过失责任的合同，而是说，这种合同只有在当事人知情并且情愿的情况下订立。”
      从国内外的立法可以看出，国内外对此问题的立法主要分为三类：1.如我国台湾地区，仅从内容上限制，强调内容显失公平的格式免责条款或限责条款无效；2.如《国际商事合同通则》，并不考虑条款内容的合理与否、公平与否，而只考虑磋商与否、对方接受与否、即仅从程序上限制；3.如美国、英国，既强调内容要符合公平原则，又强调在程序上为对方真正了解和自愿接受。我国合同法采用的是第三种立法形式，这种立法形式要求即从内容上控制又从程序上控制，能最大程度保证相对人的合法权益不因格式条款的固有缺陷而遭受损害，同时又有利于发挥格式条款的优势，提高交易效益、降低缔约成本。
       那么，司法实践中应确立什么样的标准来判断格式条款是否有效呢？标准过严无疑会损坏格式条款的独立性和存在价值，标准过低又使司法审查流于形式，从而无法实现对格式条款的监督和对相对人的保护。笔者认为应从以下两个方面来判断格式条款是否有效。

（一）格式条款的内容应符合公平原则。
       公平原则是指本着社会公认的公平观念确定当事人之间的权利义务，合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。公平原则是合同法的基本原则。与公平原则相对应的是显失公平。显失公平是指明显不公平，合同明显地损害了一方当事人的合法权益，另一方则不适当地通过合同取得了过多的权益，合同的天平过于倾斜。如何认定格式条款的内容是否显失公平呢？   笔者认为应从以下三个方面来判断：
       1.格式条款的内容是否违反合同法第52条、第53条的规定，如违反则该格式条款无效。合同中的免责条款是指当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。合同中的免责条款并不是在任何条件下都具有法律效力，如违反合同法第52条、第53条的规定即无效。对合同法第53条的理解应注意以下几点：⑴“造成对方人身伤害的”这一条款中的人身伤害所指的不仅包括受害人的生命权、健康权的损害，还包括受害人遭受的精神损害。这一条款不要求行为人主观心理状态有过错，即当事人履行合同给对方造成人身伤害的，无论主观上是否存在过错，都不能以约定的形式事先排除应承担的民事责任。也就是采用无过错原则。⑵对“因故意或重大过失给对方造成财产损失的”这一条款应注意加害方主观应当具有故意或重大过失。如果加害方的侵权行为只属于一般过失或意外事件，则受害人就不能援引这一条款要求确认加害方免责权利丧失。这一立法基础在于故意者和重大过失者应受制裁，以维护社会道德和公序良俗的古老理念。
       2.格式条款的内容是否违反合同法第40条的规定，如违反该格式条款无效。对合同法第40条的理解应注意以下几点：⑴首先应注意格式条款是否对合同当事人所享有的主要权利或应承担的主要义务作出了限制。⑵要准确把握主要权利和主要义务的含义。由于这一规定是按照公平原则为了保护合同相对人的权利而设立的，所以这里所言的主要权利是指合同相对人的权利，主要义务是指格式条款提供者的义务，这种义务不仅包括条款提供者的主给付义务，还包括附随义务。
       3.格式条款的内容是否违反合同法第54条的规定，如违反合同相对人可以申请法院对该格式条款予以变更或撤销。对合同法第54条的理解应注意以下几点：⑴重大误解主要包括对合同性质、对对方当事人、对价金、对标的物的误解。⑵按照最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第72条的标准审查是否显失公平。
      （二）格式免责或限责条款提供方在订立合同时是否违反提示、说明义务。
       1.关于提示的时间。提示必须在签订格式免责或限责条款之前进行。因为只有在合同相对人签订格式免责或限责条款之前合同相对人知道格式免责或限责条款的存在及其本意，合同相对人才会决定是否订立该格式条款。如果是合同相对人在订立格式合同之后才知道格式合同中免责或限责条款的存在，合同相对人有权不对该免责或限责条款负责。“如果顾客将汽车停于存车库并于进门时从自动器那里拿到一张票证，就应当认为他不该根据票证所印制的条件承担责任；当汽车开进存车库时机器使得票证跳出，在此时间以后才引起他注意的条件不可能再对他发生作用。”
    英国奥雷诉马尔伯乐旅馆有限公司案就是这方面的典型案例。在我国也存在合同成立后才知晓格式合同中存在免责或限责条款，比如演唱会门票、体育比赛门票中往往就存在这种情况，对此就应认定格式条款提供方未尽到提示义务。
       2.关于提示的形式。就提示注意的方法而言，可以采取个别提请注意和公开张贴布告这两种方法，但应注意个别提示注意应是原则，公开张贴布告是补充。对于格式合同中的免责或限责条款，格式合同的提供方应当在格式合同中将免责或限责条款醒目的标示或指示出来，并提醒对方注意并阅读该免责或限责条款。如果格式合同的提供方没有将格式合同中免责或限责条款醒目的标示或指示出来，并提醒对方注意并阅读该免责或限责条款，应认定格式合同的提供方没有依法履行提示义务。
  　 3.关于说明的程度。说明应采用主客观相结合的原则，即原则上以理智正常的社会一般人的认识水平为标准，针对不同的交易对象，进行不同的提示和说明。对盲人、智力欠缺者、文盲等特殊情况，格式条款提供者应尽最大的说明义务。对企业可以社会一般人的认知水平为判断标准，不需要考虑企业的特殊情况。合同相对人也有权要求格式条款提供者就格式条款中免责或限责条款的真实含义予以说明，格式条款提供者对此种要求不能拒绝。在合同相对人清楚格式合同中免责或限责条款的内容和真实含义并确实自愿接受时，该免责或限责条款应为有效条款。格式条款提供人的说明和格式条款本身的文义不一的，应以说明的内容为准，但格式条款提供人能举证证明相对人在订立合同前已经知道格式条款存在的，根据诚实信用原则，其未依法履行提示和说明义务可不影响格式条款的拘束力。
       通过上述法理学角度的分析，我们来探讨一下前述案例。笔者认为人民法院的判决不仅仅是对具体案件的裁判，还是对社会道德和公序良俗维护的一种体现，是对社会公众行为的引导，判决结果应取得好的社会效果。在货物运输合同的订立过程中名义上合同双方是平等的，但实际上承运人在运单中对货物毁损、灭失赔偿额作出规定，已成为货物承运方的一种行规，托运人在这种情况下对运单中的这种限责条款已无从选择，在订立合同时只能接受，这种限责条款已成为承运人规避经营风险的方式。对前述案件的审理要考虑对公路货物运输这一行业行为的规范和引导。运单中这种对货物损失赔偿额过低的约定是承运方利用自己的行业优势，与合同相对人签订的，双方的利益在合同中表现的明显失衡，承运人在有重大过错的情况下（货物丢失）却只承担了很少的损失，托运人在无过错的情况下（对货物丢失）却承担了很大的损失，这种规定明显加重了托运人的责任，减轻了承运人的责任，应属显失公平条款。这种对货物损失赔偿额过低的约定确认为有效很容易造成因赔偿额过低，不足以惩戒承运人，而有承运人故意隐匿货物，对托运人谎称货物丢失的现象发生。好的判决要正确引导人们的价值观 ，确立公正的社会制度，从制度上避免不诚信的行为发生。因此笔者建议遵循公平原则和诚实信用原则处理此类案件，此种对货物损失赔偿额过低的约定以无效处理为妥，以充分保护无过错方的利益，并且有利于社会诚信度的建立。当然如果合同相对人确实自愿接受这种货物损失赔偿额过低的约定，法律要尊重当事人的意见，不能过多的加以干涉。
       二、在公路货物运输合同赔偿纠纷中对货物实际损失赔偿标准如何把握
       合同法第312条规定：货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。原《公路货物运输合同实施细则》第17条规定：从货物装运时起，至货物运抵到达地交付时止，承运人应对货物的灭失、短少、变质、污染、损坏负责，并按货物实际损失赔偿。在审判实践中托运人对丢失货物的价值拿来的证据往往非正规单位出具的正规发票，而是商贸城等批发市场个体摊贩出具的收据或白条，开庭时这些摊贩往往不能到庭作证，对此类证据的真实性和有效性如何把握，实践中法院有两种处理意见：一种意见认为此类证据有其特殊性，在没有相反证据的情况下，应对其真实性、有效性予以确认。另一种意见认为此类证据的真实性、有效性难以把握，以不确认为妥，在处理上适当加以考虑，处理结果上体现对承运人丢失货物的惩罚性和对托运人的补偿性，但要低于托运人主张的数额。
      由此提出的问题是按照什么原则确定货物损失赔偿额的标准？由于运输业风险较大，发生事故后果严重，承运人从事运输的获利（运费）与其承担的责任而言并不协调，因此，各国法律一般对承运人的赔偿责任予以限制，而不实行完全赔偿原则。赔偿额和赔偿限额正是这种承运人责任限制的主要体现。
       赔偿额是指属于赔偿范围的货物毁损、灭失的价值。赔偿限额是指承运人给予货物毁损、灭失赔偿的最高数额。在货运损失中只计算货物的实际损失，而不计算货物的间接损失，即不包括托运人因此所受到的可得利益的损失。对于赔偿额和赔偿限额应按照合同法第312条规定确定：⑴如果运输合同中有约定，按照其约定，但这种约定必须是双方自愿达成的，并且不显失公平，不违反法律规定。⑵运输合同中没有约定的或者约定不明确的，当事人可以协议补充，达不成补充协议的，按照合同法第61条的规定确定。⑶合同没有约定或者约定不明确，依照合同法第61条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。⑷法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。此条现阶段在我国主要指的是铁路法和民用航空法对损失赔偿额的限额规定。铁路法第17条规定：托运人办理保价运输的，按照实际损失赔偿，但最高不超过保价额；未按保价运输承运的，按照实际损失赔偿，但最高不超过国务院主管部门规定的赔偿限额。民用航空法第128条和第129条规定，对货物的赔偿实行限额赔偿。国内航空货物运输承运人的赔偿责任限额，由国务院民用航空主管部门制定。国际航空货物运输承运人的赔偿责任限额为每公斤17计算单位（计算单位是指国际货币基金组织规定的特别提款权）。在此要注意的是因承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成货物毁损、灭失的承运人不能享受赔偿限额。
       根据以上法理学的解释，前述处理意见中，笔者认为审判实践中应采用第二种意见，理由为托运人托运货物时未保价运输是造成法院对货物损失赔偿额处理困难的根本原因，遵循公平原则和诚实信用原则，这样处理兼顾了承运人和托运人双方的利益，也规范了托运人的行为，以防止托运人有不诚信的行为发生。
       三、在公路货物运输合同中如何把握实际车主与名义车主的关系，如何处理二者在赔偿中应承担的责任
       在现实生活中因管理部门的规定，个人购买的运输车辆必须挂靠在某车队名下才能从事运输业务，这便产生了实际车主与名义车主的关系问题。货物运输赔偿纠纷中货物损失由谁承担赔偿责任，首先取决于原告起诉选择的请求权基础，是基于货物运输合同关系提出的违约损害赔偿请求权，还是基于侵权损害关系提出的侵权损害赔偿请求权。请求权不同，起诉的主体也就不同。如基于货物运输合同关系起诉，托运人只能起诉承运人，这就需要确定谁是真正的承运人，这主要是看实际车主和名义车主是以谁的名义对外建立的合同关系，即以公示在外的主体作为合同一方当事人。这里面主要存在的问题是是否存在表见代理问题。在处理此类案件过程中原告经常谈到自己是在看到运输车辆行使证、车门上均有名义车主的字样，自己是相信名义车主的经济能力才让该车进行运输货物的，因此坚持认为该车司机或实际车主所签合同是职务行为的观点。名义车主的辩称理由往往是该合同未盖单位公章，单位也未授权实际车主对外签订运输合同。此问题的明确有利于法院正确确立案件当事人即诉讼中的被告主体。笔者认为在诉讼中应将名义车主与实际车主列为共同被告，以便于法院查明名义车主与实际车主的关系。
    在案件实体处理上现各种观点并存，尚未达成统一，主要有5种处理意见：
       1、在查明车辆确系实际车主所有，仅挂靠名义车主的情况下，发生货物损失，按“运行利益”和“运行支配”观点应由实际车主赔偿，名义车主不承担赔偿责任。
       2、在查明车辆系实际车主所有，名义车主仅系挂靠单位，仅收取管理费的情况下，参照人民司法2000年11期司法信箱中的解释，应由实际车主承担赔偿责任，名义车主（被挂靠单位）在收取管理费的范围内承担责任。
       3、如系挂靠车辆发生运输纠纷，被挂靠单位（名义车主）应承担赔偿或连带赔偿责任。理由是挂靠人出资取得机动车，只能对抗被挂靠单位而不能对抗第三人，依法律规定被挂靠单位是挂靠车辆的所有人，营运证件亦是以被挂靠单位的名义办理的，因此挂靠车辆在交通营运中的对外风险责任，将首先落在被挂靠单位身上。
       4、车辆被挂靠单位应对实际车主逾期不能给付部分承担代为赔偿责任。理由是实际车主作为运输合同的承运人，其使用归谁所有的运输工具来完成承运义务，均不影响运输合同的当事人，名义车主与实际车主所签运输合同无关，不是运输合同的当事人，对实际车主的运输行为不应承担连带责任。名义车主作为实际车主的挂靠单位负有对挂靠车辆的管理责任，名义车主收取了实际车主的管理费，实际车主使用被挂靠车辆承运货物，名义车主作为挂靠关系中的被挂靠单位及车主，应对实际车主在履行运输合同过程中所造成的货物损失承担相应的赔偿责任，名义车主对所承担的债务有权向实际车主追偿。
       5、被挂靠单位承担有限的补充责任。理由是按照“运行支配”和“运行利益”观点，名义车主对货物损失的发生无法防范控制，货物损失应由实际车主承担，考虑到合同的直接当事人的现实履行能力，名义车主应承担的是实际车主逾期不能履行部分的补充责任。以上各种观点何种正确，目前尚无明确的法律规定。
       由此提出的问题是根据什么理论确定货运赔偿的责任主体？目前在我国没有专门的货运损害赔偿责任主体方面的法律，审判实践中法官一般参考关于交通事故损害赔偿方面的法律，但目前我国对交通事故损害赔偿方面也没有专门的法律，仅有一个道路交通事故处理办法，其中对交通事故损害赔偿的责任主体也未作概括和界定。在国外的学说和理论中，通常是根据危险责任思想和报偿责任理论来确定机动车损害赔偿的责任主体，具体操作就是通过运行支配和运行利益两项标准加以把握。所谓运行支配，即谁对车辆的运行具有支配和控制的权利。这种支配和控制包括具体的、现实的支配，如车辆所有人自主驾驶、借用人驾驶乃至擅自驾驶的情形；也包括潜在的、抽象的支配，如车主将车辆借给他人，租给他人驾驶的情形等。所谓运行利益，即谁从车辆运行中获得利益。这种利益可以是因机动车运行而取得的直接利益，也包括间接利益，以及基于心理感情的因素而发生的利益，比如精神上的满足、快乐、人际关系的和谐等。这在国外的学说和判例中被称为判断交通事故损害赔偿责任主体的“二元说”。但在我国道路交通事故处理办法中没有采纳运行支配和运行利益的理论，采纳的是名义车主的做法，这与国际上通行的理论是不相符的。
 　   值得注意的是近年来最高人民法院的司法解释中已经逐渐采纳了运行支配和运行利益的理论，如《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》（法释[1999]13号）、《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》（法释［2000］38号）、《关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》（［2001］民一他字第32号）这三个司法解释都采纳了运行支配和运行利益理论。笔者认为法院在审理货运损害赔偿案件时应参考这三个司法解释中的法理精神来处理案件。
       根据以上法理学的解释，前述处理意见中，笔者认为审判实践中应采用第5种意见，因为中外国情不同，国外发达国家有较为完善的社会保障体制和社会信用体制，而这些中国目前尚不具备，让名义车主对货运损害赔偿不承担任何责任与中国目前的国情不符。按照运行支配和运行利益的理论，名义车主对货运损害赔偿不承担赔偿责任，理论界和实务界能达成共识，但不承担赔偿责任，不等于不承担垫付责任。考虑到实际车主的现实履行能力和公平原则，第5种观点较为符合现在中国的现实情况，也能有效地保护无过错方的利益。