电子证据问题研究
作者：朱峻峰
随着计算机及网络技术在社会各个领域的广泛应用，计算机对于社会生活乃至社会运行机制的影响是前所未有的，法律领域亦不能例外。因而电子证据，作为法律与计算机技术之间最紧密的联系物越发为人们所重视，如近年来为人们所关注的电子商务法，从某种意义上来说就是一部电子证据法与合同法的集成。本文试图通过对电子证据的分析思考，探讨在民商法领域内建立我国电子证据制度的可行性。
一、电子证据的概念与特征
电子证据也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的，传达行为主体内在意思表示的无纸化数据，分别以动态传播的电磁波或静态的电磁记录物形式存在，包括但不限于电子数据交换、电子邮件等，在民商法领域内出现的最多的电子证据便是数据电文。
与传统的证据相比较，电子证据有以下一些突出的特点：
（一）准确性与脆弱性并存
1、准确性。电子证据的产生、储存和传输，都是以计算机技术、存储技术、网络技术等为依托。电子证据很少受主观因素的影响，能够避免诸如证言的误传、书证的误记等传统证据的一些弊端。如果没有外界的蓄意篡改或差错的影响，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况。电子证据的准确性决定了其表现形式的客观性，因而具有较强的证明力。
2、脆弱性。在计算机内部，所有信息都被数字化了。信息在进行存储、处理的过程中，用特定的二进制编码表示。计算机通过把二进制编码转换为一系列的电脉冲，来实现某种功能。由于计算机信息是用二进制数据表示的，以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，数据内容可能被改动,且一旦被改动又不易留下痕迹。这就使得以数字信号为内容的电子证据在客观上具有了某种不安全因素。在主观方面，如果有人故意或因为过失对电子证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接，从技术上难以查清。同时，由于电子证据均以电磁浓缩的形式储存，体积极小，携带方便，使得变更、毁灭证据极为便利，且不易察觉。此外，在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为远程操纵计算机，破坏、修改计算机证据提供了更便利的条件。在客观方面，供电不均衡、计算机通信网络出现故障等环境和技术方面的原因都会使电子证据无法准确反映真实情况。
可见，一方面电子证据具有较强的准确性，另一方面，电子证据的脆弱性使得人们对其本身的真实性存疑，对其安全性存忧。
（二）表现形式多媒性和存储格式多样性
电子证据的表现形式是极为丰富多彩的，可以以文本、图形、动画、音频、视频等多种形式来表现，不仅可以通过计算机还可以通过其他电子、光学设备予以读取、表现。同时由于程序供应商层出不穷的各类计算机程序，使得各种格式的文件以不同程序打开时，其表现形式则完全不一致。
（三）隐蔽性和专业性
电子证据说到底是由“0”和“1”两个数字的二进制编码所组成，而这些信息的传递并非如人类的自然语言传递般易于被理解掌握。此外由于传递手段的多样化，如运用电子、光学手段等不为人眼所见的方式传播，更具有较强的隐蔽性，非得具有专业水准的机构和人员予以认证、鉴定，否则此类证据的获得、认定难以确定。
（四）开放性和相对稳定性
随着网络技术的不断发展，越来越多的计算机系统联入网络运行，网络资源的共享和网络系统无完全统一的全球标准性的现状带来了电子证据的开放性问题，例如网络服务器和计算机系统时间设定的不一致，就产生了对于邮件进入系统时间认定的问题。并且随着计算机技术的日新月异，很多原先认为不可能实现的或是不易实现的事情，在技术的革新下一一做到了，原先认为安全的加密手段在数年内就有可能被突破。如HASH加密函数算法以目前的技术手段难以突破，但不久将来量子或更大运算数量的计算机群组即可以破译。但是技术的进步发展总是让计算机 “矛与盾”处于动态平衡中，能用新的安全技术保持着相对稳定性，这也构成了电子证据能被法律接受的基础。
二、电子证据的证据能力
证据能力是指证据资料在诉讼中允许其作为证据的资格，电子证据的证据能力能否为各国证据法所承认是一个难题。在普通法系国家证据能力被称为证据的可采性，存在着传闻证据规则、最佳证据规则与电子证据的冲突。而大多数大陆法系国家采取职权主义，重在调查证据程序，对于证据能力的限制较少，具体证据的价值和可信度可以由法院予以衡量，而不必对于证据的形式予以先予审核。但尽管如此，大陆法系国家的法律对于法律行为书面形式的要求还是与电子证据产生了冲突。
（一）各国法律与电子证据的冲突
1、传闻证据规则与电子证据的冲突
传闻证据规则是指在诉讼过程中原则上排斥将传闻证据作为认定案件事实基础的证据规则，根据该规则，只有知道某项事实的人的证言才能被采纳，普通法系调查证据采用交叉询问（cross-examination）制度，传闻证据使得无法对该证人加以反询问以担保真实性。而电子证据由于对于数据资料进行了程序的传输与处理，而人们不可能对计算机进行反询问，即使对程序采取反向工程（reverse engineering，也称反向分析）也只能通过反汇编或反编译，获得一些汇编程序或高级语言源代码，来探求一个计算机程序的构想、原理或设计方面的信息，不能予以确定事实本身。故依照普通法系的传统判例和法理，计算机输出的书面材料是传闻证据而不能被采纳。
2、最佳证据规则与电子证据的冲突
作为普通法传统上重要的证据规则之一，最佳证据规则要求当事人在诉讼中必须提出最佳的即最直接的证据材料，只有文书的原件才能作为书证被法院采纳。对于电子证据而言，其在计算机所存储的磁性介质中的电子形式数据才是原本，无法被人识读，提交这些原件也是不现实的，而计算机屏幕显示的数据以及输出的文件则是一种“抄本”，不是原件。根据最佳证据规则，电子证据也不能被采纳。
3、法律行为的书面证明方式与电子证据表现形式之间的冲突
对于法律文件或法律行为的书面形式要求，并不是民商法的独特要求，而是现代法律体系的普遍制度，无论是普通法系还是大陆法系都对书面形式有其普遍要求。如法国民法典第1341条规定，一切法律行为原则上都是必须以书面文件加以证明。在英国按照其历史上形成的“防欺诈法”，汇票、本票、海上保险合同必须以书面形式作为合同有效成立的必备要件。书面形式的含义随着社会经济与技术的不断发展，已经越来越多地引发了争议。而电子证据与传统纸质载体表现形式之间显而易见的的差异，更是处于争议的中心地带，因此，对电子证据的书面形式要求是接纳电子证据的一个重要障碍。
（二）冲突的解决办法
虽然各国法律对于电子证据的采纳有着冲突，但司法实践中无论普通法系还是大陆法系或以证据规则的例外，或以功能等价的法律技术手段来作相应调整，以接纳电子证据。
1、传闻证据规则的例外
为了在诉讼中能采纳计算机记录作为证据，普通法系逐渐发展出传闻证据规则的例外。
1968年英国制定的民事证据法（Civil evidence Act）规定 “第一手”传闻证据可以采纳。可被采纳的计算机输出文件须来自使用者正常使用的计算机，在数据输入时，计算机运行良好，且文件所包含的信息是表述或来自输入计算机的数据。而该证据必须保证在整个重要的阶段计算机是在正常地运行，至少故障不会影响争议文件的产生或内容精确度。并且对计算机操作和向计算机提供信息负有责任的人，必须能够在审判时到庭并提供证据。
美国判例则发展出传闻规则的“业务记录例外”（Business Records Exceptions），只要业务记录的数据符合以下条件：数据所反映的内容是在进行正常的、规则的业务中形成的，并且是在业务完成时或稍后时输入的，即可被采纳。因此根据美国联邦证据规则的规定，计算机记录可否采纳不是取决于输入的形式而是取决于输入的环境。所以美国判例能援引这项传闻规则的例外，承认计算机输出文件可作为诉讼证据。
因此对于电子证据形式本身，传闻规则的障碍是可以克服的。但如果电子证据的提供者不能进行法律要求的适当的证明或者有证据表明计算机数据的不可信赖性，那么该电子证据就不能直接被法院所采信。
2、最佳证据规则的例外
英国法律规定，凡当事人能证明他无从取得正本时可以使用抄本证明正本的内容。英国法院援用该项例外作为采纳计算机输出文件的依据。美国法也可以援用美国联邦证据规则规定的“所有正本均丢失或损坏的，可以允许使用第二手证据”来采纳电子证据。
由此我们可以这样解读最佳证据规则对于电子证据例外的实质含义：从实现司法公正和效率出发，认为承认计算机记录为证据更有利于实现公正。所以数据如果储存在计算机或相似的设备中，任何打印输出或以其他可视方式的输出，若准确地反映了数据本身，则为“原件”。在2000年6月通过的美国《国际国内电子签章法》中就作了类似规定：若电子记录满足了准确性和可调取性即视为满足了原件要求。
因此最佳证据规则原则上已不构成对计算机记录采纳的障碍，但是对于计算机打印输出是否忠实于存储信息本身仍着有特殊的证明要求，以保障证据信息的真实性。
3、对于电子证据书面形式要求冲突的解决
在德国民法典中大多数合同都可以依当事人的意见而决定订约的形式，且商法典中对于商事担保则规定了形式自由原则，因此德国法律对于依照电子交易方式缔结的商事合同，在书面要求方面没有明显的法律障碍。
而另一大陆法系的典型代表法国，则在民法典中规定第1341条关于一切法律行为须以书面形式成立的规定不适用于下列情况：“……第二、债权人无从取得书证。第三，存在书证的初步证据。”且法国商法典第109条规定“商事法律行为得采用一切证据方式来证明”。此外还存在着一些例外，允许当事人放弃“禁止使用证言”规则而不提出缺乏书面合同的抗辩。从上述这些规定来看，法国在电子交易时书面形式方面的法律障碍并不是不可以克服的。
而英国1893年货物买卖法（1973年修订）中规定，买卖合同的订立不必须采用书面形式。在美国生效的联合国《国际货物买卖合同公约》（CISG）第11条规定，合同不需要以书面订立或以书面为证据，也不受制于任何定约形式的要求。
综上所述，电子证据得以绕开“书面”形式要求的障碍，能在法律上和实务中获得更大的可能性与自由度，但因为电子证据是否归为“书面形式”、能否与书面形式证据获得平等的证据地位、能否适用同等的证据规则、是否符合防欺诈法的规定等等问题未能解决，因而其效力处于不确定状态。因此要从根本上解决各国法律对电子证据书面形式要求的问题，需要通过鼓励当事人协议约定形式或是立法途径解决。
协议约定是指当事人在通讯协议中约定，将电子通讯信息及其记录视为书面。一类如《国际海事委员会电子提单规则》、《美国律师协会协议》，由双方当事人在通讯协议中一致肯定电子交易的计算机记录为书面文件。另一类如同《加拿大电子数据交换理事会协议》规定的在协议中放弃对电子交易的有效性提出异议的权利。
协议约定能比较灵活解决电子证据面临的法律障碍，但协议约定不能对抗第三人，也无法对抗法律或判例规定的强制性条文，因此立法途径是解决这个问题的最有效办法。
立法途径一般有两种途径，一种是扩大解释法，将“书面”扩大解释，通过对传统纸面要求的功能与目的的分析，以确定如何通过电子商务技术来实现其功能与目的，即所谓功能等价的方法将电子交易中的计算机通讯记录纳入书面范畴。联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）制定的《国际商事仲裁示范法》，已把书面的概念扩展到包括电话、电传或提供仲裁协议记录的其他电讯手段。另一类则是将电子证据作为独立的证据类型确立完整的规则，如联合国贸法会所制定的《电子商务示范法》就是将电子证据建立一整套独立于传统书面法律制度的规范体系。《示范法》第9条专门就数据电讯（电子证据在民商法中最普遍的表现形式）的可接受性和证据价值，作了规定：“（1）在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述理由否定一项数据电讯作为证据的可接受性；（a）仅仅以它是一项数据电讯为则；或（b）如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由……”美国《国际国内电子签章法》第301条则规定通过采纳《电子商务示范法》规定的相关原则，以消除电子交易中与纸面要求有关的障碍。
作为示范性质的法律，《电子商务示范法》对于各国电子商务、电子信息法律的发展提供了有益的借鉴，对于建立我国的电子证据制度也不无裨益。
（三）我国法律对于电子证据能力的规定
在我国，电子证据并未被民诉法单独列举，但我国现行法律制度并不存在着普通法系中传闻规则等对其的限制。在拟订中的民事证据法（草案征求稿）中制订了有关传闻规则的例外规定（第295条）“意思表达者未到案接收质证，且符合下列条件的，其意思表达不因此丧失证据可采性……”。笔者认为即便在将来我国学者在证据法中采纳传闻证据规则时，我们也可以将电子证据容纳在传闻证据规则的例外中。
关于原件问题，我国民诉法第68条规定了“提交原件或原物有困难的，可以提交复制品、照片、副本”，但并未说明书证的原件和复制件之间在证据力上是否存在差异以及适用规则问题，因此电子证据的原件问题并不构成实质性的障碍。而在民事证据法（草案征求稿）中认为“如果数据存储的电脑或类似设备中任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为原件。”反映出学术界及司法界对于电子证据之“原件”问题作了考虑，想必在未来的民事证据法中将得到妥善的解决。
对于书面形式而言，我国合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该法条的规定，肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。而且在上海等一些城市和地区，已实施电子政府工程，对于文书逐步采用电子化。不少地区已经颁发了工商执照的数字化版本，制订了地方行政规章，如《上海市营业执照副本（网络版）管理试行办法》等，这些也从行政实务上承认了电子证据作为不同于传统书证的证据可采性。
因此，电子证据能被纳入我国证据体系中，而就目前，学者一般倾向于将电子证据纳入视听资料或书证之类。
三、电子证据的证明力问题
证明力是指证据核对查实案件事实时所具有的效力，根据我国的证据理论，证据的证明力决定于证据同案件的客观内在联系。只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事实，而间接证据必须和其他证据一起才能证明案件的主要事实。因此电子证据的证明力很大程度上取决于其是否属于直接证据或间接证据。
（一）当前的两种观点及与传统法律的障碍
1、电子证据与书证
一种观点 认为：电子证据应当归入书证一类。理由主要有：首先，书证是指以文字、符号、图画等内容证明案件事实的证据，其特征在于以其内容证明案件事实。电子证据虽然有多种外在表现形式，但都无一例外地以其内容证明案件事实，符合书证的特征。其次，我国《合同法》已经将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求。
书证是各项证据之首。将电子证据归入书证，使得电子证据属于原始证据和直接证据，具有独立证明案件主要事实的证据效力。
然而，仔细考量电子证据的特征，我们可以发现，电子证据与书证有以下的区别：首先，存储介质不同。电子证据内容的实质是一组电子信息，依赖的是诸如计算机硬盘、软盘等磁性储存介质；书证依赖的主要是传统纸张；其次，表现形式不同。电子证据须依赖计算机等机器才能表现其内容，而书证毋需依赖机器设备。第三，可信度不同。电子证据容易被篡改而不留痕迹，而记录在传统纸张上的文字原始保真程度较高，被篡改后容易被发现，因而可信度较高。
同时，将电子证据归入书证将不可避免地与最佳证据规则发生冲突。最佳证据规则要求，在证明书证内容的真实性时，必须提供书面材料的原件，只有在原件被证明已灭失时才能提供副件。该规则的设立理由在于原件的证明力更加可靠，要求提供原件可以“确保向事实审理者提供符合实情的最为准确的证据，而该实情对判决来讲，其确定性具有重大意义。”当前世界大多数国家的证据法都要求当事人提交书证原件，我国民事诉讼法第68条规定，“书证应当提供原件。物证应当提供原物。提交原件或原物 确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”在司法解释中进一步规定，证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其它材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的依据。而电子证据存储于计算机内，如果把“原件”这一概念界定为信息首次固定于其上的媒介物，则任何电子“原件”都无从谈起。因为接收到的电子信息是计算机系统重新显示或复制出来的，只能是原件的“副本”而绝不可能是原件。在电子证据的脆弱性使得其真实性和安全性受到威胁的前提下，电子证据的“原件”问题导致其在诉讼中的可采性与证明力问题决非简单地将其归入书证就可以轻而易举地解决。
2、电子证据与视听资料
一种观点 认为：电子证据应当归入视听资料。理由是：但凡电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示，根据传统证据法理论，该种在计算机内存储的信息可以被视为视听资料一类。至于何谓“视听资料”，有学者认为可以通过采取“扩张式解释”的方法来涵盖电子证据。“视听资料”是指用录像或录音磁带反映出来的形象或音响、计算机储存的数据和资料以及其他信息保存手段记录下来的资料来证明事实的证据。
然而，仅仅由于电子证据与视听资料中的录音录像均需借助于一定的技术设备才能显示出来就将电子证据归入“视听资料”是不尽科学的。事实上，录音、录像等视听资料与电子证据在技术上有着本质的区别。首先，前者是对声音、图像的记载，记录的是模拟信号；后者是用二进位数据表示的数字信号，可以记录包括录音、录像在内的多种内容。模拟信号之间的任何变化，在理论上说都是可以再现的，但数字信号根本不具有这种特性。随着计算机技术的发展，继续将两种本质不同的证据归纳在一种证据类型下显然不妥；其次，随着多媒体技术的发展，电子证据的外在形式越来越丰富，基本上可以涵盖所有传统证据类型，需要统一的收集、审查、判断的标准。
同时，将电子证据归入视听资料会导致与传闻证据规则的冲突。依传闻证据规则,证人以外的人明示或默示的事实主张及在没有证人作证情况下,向法院提出的书面材料上的事实主张,都属传闻证据,不能被采纳为证明其所主张的事实的真实性的证据。就书面文件而言,须由书写者作证。但电子文件由计算机自动处理存储,计算机不可能作证,故计算机输出的书面材料只能被视为传闻证据。
电子证据归入视听资料导致的另一法律障碍是电子证据的证明力问题。按照法理学的理论，证据的证明力取决于该证据是直接证据还是间接证据，只有直接证据才能直接证明案件主要事实，而间接证据必须和其他证据结合起来才能证明案件的主要事实。我国民事诉讼法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”根据这一规定，电子证据除了应当由法院审查核实以外，还必须有其他证据相互印证，不能单独直接地证明待证事实，所以电子证据是一种间接证据。因而，如果将电子证据归入视听资料，其证明力就将大打折扣。同时，由于在电子交易中，电子证据储存于计算机内，一般很难有电子证据以外的“其它证据”，当所有的电子证据都因没有“其它证据”而失去证明力时，电子证据也就不能称其为证据。这对正在发展中的电子商务无疑是毁灭性的打击，因为没有谁敢用电子手段进行交易了。
通过以上分析，我们可以看出，无论将电子证据归入书证还是视听资料，都无法避免与传统证据法的冲突，从而无法真正解决电子证据的可采性与证明力问题。然而，高科技的发展和电子商务的安全运作迫切需要法律给予电子证据应有的法律地位，因而我们只有选择其他的解决方式了。
（二）功能等同法——解决电子证据法律地位的一种法律抉择
随着高新科技的持续发展，运用诸如电子邮件、电子数据交换（EDI）、因特网等现代通讯手段进行交易的情况正在迅速增长，然而，许多国家现存的法律规定无法直接适用于电子商务，传统证据以外的电子证据的法律效力亦处于不确定性状态，给电子商务的推广造成障碍。有鉴于此，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL，以下简称“贸法会”）致力于扫清电子商务在签字、书面形式和认证等方面的法律障碍。贸法会在第十五届会议上正式提出计算机记录的法律价值问题，在第十八届会议上提出了《计算机记录的法律价值》报告，建议各国政府确认如数据电文、电子签名等计算机记录作为诉讼证据的法律地位。贸法会于1996年6月通过了《电子商务示范法》（以下称《示范法》）。《示范法》的目的，就是通过赋予电子信息与传统的书面文件同等的法律待遇，给国内法律的制定者就如何排除法律障碍，并给电子商务创造安全的法律环境，提供一套国际上可接受的规则，以矫正国内立法的不足，促进国际贸易法律的协调与统一。《示范法》是世界上第一部关于电子商务的法律文件，内容详尽，极富价值。本文仅对其中涉及的电子证据问题作一探讨。
《示范法》第一次创造性地运用“功能等同法”这一立法技术，将电子证据规定为独立于书面形式之外的一种证据形式。所谓“功能等同法”， 是一种将电子交易中电子信息的效能，与书面形式的功能进行类比的方法。其具体操作是将传统书面文件进行分层剖析，从中抽象出功能标准，再从电子商务交易形式中找出具有相应效果的手段，一旦电子信息与之符合，就使这些信息与执行同等功能的书面文件一样，受到法律承认。以确定其效力。具体而言，书面文件可实现以下功能：文件可被所有人阅读；经过长时间保持不变；可以复制，令各方当事人持有相同内容的副本；可通过签名的方法对内容进行鉴别；是法院可以普遍接受的。应当指出，电子信息可以提供与上述书面文件一样的功能与安全程度。甚至在许多情况下，只要采用了一定的技术手段并符合法律的要求，还能产生比书面文件的可靠性和速度更高的效果。表面上看，该方法是一种类似功能的传递，实质上它是传统法律价值在数字环境中的嫁接。它既适应了电子商务灵活多变的特性，又满足了传统法律价值的平衡，是功能转换与价值保留的枢纽。
《示范法》运用功能等同法主要从“书面”、“签名”和“原件”三方面确认电子信息具有与传统证据法律形式同等的法律效力。
1、关于书面形式。
因为电子信息与书面形式有着性质上的不同，二者无法相互完全替代，故法律上对电子信息的书面效力要求，只是一种功能等同上的要求。《示范法》第6条 规定，如法律要求信息须采用书面，则假若一项数据电讯所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。该要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了信息不采用书面的后果，该规则均将适用。
为了使数据电子信息，达到“书面”保存或提交的法律要求，该条界定了电子商务环境中“书面”的基本标准：即“可以调取以备日后查用”。这实际上是“电子记录”的代名词，只不过它是从使用功能的角度予以描述的。 “可以调取”，隐含着该电子信息形式，应具有可读性和兼容性，并且必须保留阅读该信息的软件。关于“以后查用”，则意味着“耐久性”或“不可更改性”，其中的“用”， 非仅指人可使用，还指可以计算机处理。
2、关于签名问题。
签名是传统书面形式要求之一，电子信息在何种条件下可执行此功能，是电子商务法必须确认的问题。《示范法》第7条规定，“（1）如法律要求要有一个人签字，则对于一项数据电讯而言，倘若情况如下，即满足了该项要求：（a）使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电讯内含的信息；和（b）从所有各种情况看来，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电讯的目的来说也是适当的。（2）无论本条第（1）款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了无签字的后果，该项均将适用。（3）……。”
该条是基于对书面环境的签名的功能的承认而规定的。一般而言，签名具有如下功能：辨别某人；在该人因签署行为而表明其亲自参与方面提供确定性；将该人与文件的内容相联系。然而，《示范法》仅仅赋予电子签名与传统签名的等价功能，并不意味着电子签名本身符合法律效力要求。关于如何认定电子签名的法律有效性问题，本文后一部分将进行探讨。
3、关于原件问题。
要求文件以原件提交或保存，是传统交易形式的法律要求。关于电子信息的“原件”问题，《示范法》第8条规定“（1）如果法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电讯即满足了该项要求：（a）有办法可靠地保证自信息初次以其完成形式生成，作为一项数据电讯或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；和（b）如要求将信息展现，可将该信息示给察看信息的人。（2）无论本条第（1）款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用。（3）为本条第（1）款（b）项的目的（a）评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变；和（b）应根据生成信息的目的，并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。（4）本条的规定不适用于下述情况：［……]。”
基于《示范法》运用功能等同法从“书面”、“签名”和“原件”三方面确认电子信息具有与传统证据法律形式同等的法律效力，该法第9条就电子信息的可接受性和证据价值问题作出明确规定，“（1）在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述理由否定一项数据电讯作为证据的可接受性；（a）仅仅以它是一项数据电讯为则；或（b）如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。（2）对于以数据电讯为形式的信息，给予应有的证据力。在评估一项数据电讯的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电讯的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”
《示范法》第一次确立了电子证据的法律地位。该法颁布后，加拿大、新加坡、美国及中国香港等各国和地区纷纷效仿，运用功能等同法赋予电子证据的法律效力。从而，为电子商务的发展扫清了法律障碍。
（三）我国法律应采取的态度
1、对我国现行法律规定的认识
我国于1999年通过的《合同法》已经充分注意到了电子交易迅速发展对法律规范所提出的要求，为解决传统法律与电子交易的冲突问题，《合同法》专门对数据电文作出了数条规定。第11条规定书面形式包含“数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，第33条规定当事人采用数据电文订立合同可以“要求签定确认书”。前者承认了电子合同的合法性，后者涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种探索。另外，《合同法》的第16条、第26条、第34条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、及合同成立地点。然而，《合同法》的上述规定可能会出现以下问题：
(1)以“形式等同”取代“功能等同”。前文已述及，联合国国际贸易法委员会在拟定《示范法》的过程中，曾经考虑到各国国内法对传统贸易方式的规定，建议采取“功能等同法”赋予电子商务与传统商务同等的法律地位和效力。如《示范法》第6条 “书面” 的规定。这是一种通过立法“设定”的电子合同具有与书面形式合同同等的功能等同，并无任何要将电子形式等同于书面形式的意思。但由于可能是理解上的原因，我国《合同法》在实际上采取了“形式等同法”，把无形的电子合同规入有形书面的合同形式。其实，电子形式与书面形式本来就有实质上区别，硬性将电子形式划入书面形式的一种显得不妥。而且由于形式等同之后带来电子信息原件、电子证据确认等一系列“书面”的问题无法解决，使得电子合同形式形同虚拟，很难进行操作。
（2）电子签名与“确认书”。电子合同归入书面形式会引起电子签名的价值问题。正如前文述及，电子签名是相对于书面签名提出来的，在修辞学上是一种借代法，它的表现是通过计算机网络，借助数据信息完成的，它可以是数字、符号等，与手写签名没有任何内在联系，但是《合同法》避开电子签名的问题，提出另一种解决办法，即签订“确认书”，这实际上是一种毫无意义的回避，因为若签字人通过数据信息交换“确认书”，仍无法饶开身份的确定，签订确认书并不能使电子合同完成签字人或依赖方认证的要求。若按“书面形式”签订“确认书”电子合同也根本无法摆脱传统手写签名法律的束缚。
此外，虽然《合同法》并没有规定在电子合同归入书面形式之后，计算机内存储的无形的数据信息——电子证据能否在诉讼中被法院采纳作为证据，但按照传统的诉讼法律和书面合同形式的证据要求，答案应该是否定的。也就是说，我国现行法律没有电子证据的一席之地。以上诸问题，势必阻碍我国电子商务的发展。
2、我国司法为电子证据法律制度提供了实践经验。
法官不得借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝审判案件。 在我国法律对电子证据没有明确规定的情况下，司法机关依然审理了许多涉及电子证据的案件。笔者所知的最早的案件为北京市海淀区人民法院审理的1996年北京大学电子邮件案。该案基本案情为：1996年4月9日，北京大学研究生薛某收到美国密执安大学发给她的关于提供奖学金的电子邮件，但她久等不见正式通知，后来得知有人以她的名义发了一封推辞的电子邮件给密执安大学，使她丧失了深造的机会。她怀疑是同寝室的张某所为，于是收集了以下电子证据：①4月12日上午10:12分从记号为“204”的计算机上发出的电子邮件，发件人署名“Nannan”，收件人是美国密苏里-哥伦比亚大学的刘某；②同一台计算机上四分钟后发出的另一封电子邮件，发件人署名是原告，收件人是密执安大学；③北京大学计算机中心的证明，表明上述两封电邮件是在前后相距4分钟的时间内从同一台计算机上发出，当时张某正在使用这台计算机。④技术试验结果，表明张某使用这台计算机时别人没有时间盗用。薛某据此向法院起诉，状告张某以她的名义伪造电子邮件，使她失去出国深造的机会，要求其赔礼道歉，赔偿经济损失。最后法院经调解结案。在该案的审理中，电子证据起到了关键性的作用，电子证据效力的认定问题，在此案中也得到了较充分的体现，因而对此后类似的涉及电子证据的案例产生了积极的影响。随后全国各地法院审理了“恒升”状告王洪案、张岩与金贸网电脑拍卖纠纷案、陈卫华诉《电脑商情报》案等许多著名的案件，积累了丰富的审判经验，提供了良好的司法判例。
由于我国没有对电子证据作出法律规定，法官审理案件时对电子证据的认证标准和依据只能是传统法律的规定，而在传统法律不适用于电子方式的情况下，法官的自由裁量权就可能无限扩大，不同地区、不同法官对同一证据的认定就可能完全不同。如是，司法的统一性将受到威胁。
3、基于以上分析，将电子证据纳入书证或视听资料等传统法律范畴均不能解决法律冲突问题，而立法现实与司法实践均呼唤将电子证据作为一种独立的证据类型，并通过功能等同法赋予其相当于书证的直接证据效力，此乃从根本上解决电子证据法律地位的明智之举。
四、电子证据制度的证明标准、采信原则及审查过程
电子证据正如前述可以是一种直接证据，但具体证据的证明力还有赖于建立健全电子证据制度，由法官根据证据制度中的证明标准、采信原则综合考虑予以采纳，下面我们就来探讨一下电子证据制度和司法实践中可以运用的一些证明标准、采信原则和审查过程。
（一）证明标准
有学者认为电子证据的开放性和不稳定性会被对方当事人作为证据本身的缺陷提出，故对于电子证据必须有专家的有说服力的证据，证明计算机信息的处理、转换和输出是可靠的和不存在恶意欺诈，并且证明标准必须达到排除一切合理怀疑程度。
笔者认为对于电子证据的真实性进行证明是必须的，但是排除一切合理怀疑程度的证明标准将使得电子证据合理存在的基础荡然无存，因为计算机系统正如前文所述，实际上不可能永远处于完美无缺状态。并且在普通法系证据法中，排除一切合理怀疑程度的证明标准仅在刑事案件中有罪认定所必需，除有少数民事案件适用清晰且有说服力的证明标准外，大多数普通民事案件适用的是“优势证据标准”。正如英国原上诉法院院长丹宁勋爵指出的“在刑事案件中，原告有责任提出“无可置疑”的证据，在民事案件中它将是在“可能性”的天平上”。 而且在司法实践中，隐匿、篡改电子证据并非易事，需要一定的专业技能，在民事诉讼中，“排除一切合理怀疑”的标准对于当事人而言其证明标准显然过高。
因此，对于电子证据，笔者认为应该由法官综合案件情况依据“优势证据标准”来予以认定，只有在法官内心存疑，确信需进一步适用更有说服力的证据时再对证据提出更高的证明标准。
（二）采信原则
1、基于前述之“优势证据标准”，推定出只要电子证据产生于计算机系统正常稳定运作期间，就可以认定其证据效力。一旦有责任证明计算机系统运行良好并能充分实现既定功能的当事人履行了举证责任，那么对于电子证据有异议者也必需提出证据证明计算机系统在设计和维护中存在某种缺陷，并因此导致该证据的不准确。
2、（原件的推定）数据如果储存在计算机或相似的设备中，任何打印输出或以其他可视方式的输出，若准确地反映了数据本身，则为“原件”。
3、（不提交证据的推定）计算机及其系统的交互性使得一些证据存于被告系统内。若能有效证明该证据由对方当事人持有或控制，而对方当事人不提供此证据也不存在合法事由，则可以推定该份电子证据的合法存在，若该证据对对方当事人系不利证据，则可作出不利于他的推定。
4、关于电子证据的可采性的举证责任由电子证据提供者承担，但并不必然要求该证据的作者或是系统提供者提出证言，只要对系统负有管理责任的人或是专家证人提供证言，并接受法庭质证即可。
5、人民法院依照法定程序采取的电子证据推定为真实，确有证据推翻的除外。
6、（公文书效力大于私文书效力）对于某些机构根据法律规定制成的计算机记录，效力大于当事人自己提供的证据，当事人只要证明了基础事实，推定电子证据确实可靠。
7、（协议约定）根据双方当事人通讯协议约定使用特定终端、特定程序等方法所产生的证据推定有效，除非一方当事人举证确能予以推翻。
8、在诉讼前或不单为诉讼目的而形成的电子证据效力大于在诉讼中为诉讼目的而形成的电子证据效力。
9、对于有安全等级的计算机信息系统，可以略去部分证明环节，因为计算机信息系统之所以有安全等级，是因为其系统可靠性的保障，包括技术和管理的保障，更可依赖。
10、允许双方当事人在诉讼中提供专家意见、鉴定结论等方式证明自己使用的方法有效。
11、（完整性推定）当可靠安全程序适当的使用于电子证据指定的部分，并表明该指定部分自某一时间点并没有变化，就推定该指定部分自该时点以来没有变化。
12、（当事人对于自己数字身份标志的注意保护义务）使用一方当事人的“数字签名”等技术手段足以使善意第三人认为系该当事人行为的，推定该行为是该当事人的行为。
13、（证据平等）对于来自其他国家的电子证据或是其他非计算机技术形式的证据采取非歧视态度。
（三）审查判断过程
1、审查电子证据的真实性。在审判实际中，需审查包括（1）计算机系统是否处于稳定状态，操作人员的操作是否符合合理的操作规程，符合系统本身的设计。（2）电子证据的存储方式是否安全，有无被篡改。（3）电子证据所基于的平台、应用软件、传输方法等技术特征，这些特征将对电子证据的认定产生直接的决定性作用。
2、审查电子证据的合法性。包括审查收集手段是否合法和形式要件是否合法两部分。所谓恶树结毒果，违反法定程序收集的证据，其虚假的可能性比合法收集的证据要大得多。因此，在审查判断电子证据时，要了解证据形成的方法、取得的情况是否违背了法定的程序和要求，是否符合法律规定的形式要件，以确定证据的真伪程度和效力。
3、审查电子证据的关联性。查明电子证据反映的事件和行为同待查案件事实有无关系，只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为是证据。
4、结合其他证据进行审查判断。尽管电子证据可以直接证明事实，但仍应将案件中的全部证据综合起来加以分析，进行审查判断。同有关书证、物证、证人证言进行分析，综合考察，明确是否互相吻合，是否有矛盾。
五、与电子证据制度相关的其他几个问题
（一）技术中立原则
作为不断发展的科学技术的产物，计算机及相关技术的变化亦是惊人，法律往往是滞后于社会发展的，若是为了一时的司法实践便利所需将涉及电子证据的技术规则，以法律形式固定下来，将束缚技术的发展和法律的进步。正如贸法会在《电子商务示范法》实施指南中阐述的那样，“任何对标准或程序制定规范，构成特定情况下“签名”的尝试，都可能将《示范法》所提供的框架，与制定国的技术发展相联系的风险。”
因此笔者认为我国法律不应将具体的技术规范制定为法律规定，可以学习德国数字签名法的做法，对于必不可少的技术部件提出最基本要求，具体的技术程序不作规定，体现出法律的开放性。在司法实践中则推定成熟的大规模运用的计算机技术可靠，如电子签名、电子认证、非对称数字加密技术等，除非对该证据持否定性的当事人举证证明该计算机技术确实不可靠。而商业实践中可以由政府直接参与该类技术规范标准的制定与实施，使得电子证据在实践中有比较明确的标准，但在法律上反对技术特定化。
（二）电子认证问题
认证，《现代汉语词典》解释为：“公证机关对当事人提出的文件的真实性审查属实后给予证明”。概括地说，认证是指权威的、中立的、没有直接利害关系的第三人或机构，对当事人提出的包括文件、身份、物品及其产地、品质等，具有法律意义的事实与资格，经审查属实后作出的证明。电子认证，是由特定的机构，对电子签名及其签署者的真实性、电子信息的内容进行验证的具有法律意义的服务。该种认证服务，作用可表现在两个方面：对外防止欺诈，即防范交易当事人以外的人故意入侵而造成的风险；对内防止否认，即防止交易当事人之间可能产生的误解或抵赖，以预防纠纷。其目的都是为了减少交易风险，保证电子交易的安全。根据目前已有的认证功能以及认证对象，电子认证可以分为以下几种：（1）站点认证，即对通过验证加密的数据能否在两个站点之间成功地传送而进行的认证；（2）数据信息认证，即对电子信息的来源、内容、时间和目的地的真实性所进行的认证；（3）身份认证，即对识别合法和非法用户，阻止非法用户访问系统而对传输电子信息的当事人的个人身份所进行的认证。
目前世界各国和地区都在探讨适合本国、本地区的电子认证体系与模式。从国外的经验来看，认证机构应当是专业的、独立的和非营利性的机构。因其专业能有效地为客户提供服务；它的完全独立和非营利，使其处于一个独立第三人的超然位置，更容易获得交易双方的公平信任。关于认证机构的主体、管理者由谁充当，通常存在三种做法：即官方、民间和行业。第三种“采取官方监督，行业自律的方法”，实际上是前两种的折衷。
从我国的实际情况出发，第三种情况比较可行。我国可以由中国电子商务中心负责成立一个电子认证审查委员会，对电子认证行业的标准进行开发、制定、或修订，并且负责对各认证机构进行审查、确认、颁证，对认证所采用技术标准进行规范。认证机构的地位、认证内容的效力可与我国当前的公证机构的地位和效力相同（事实上，我国某些大城市的公证机构如广州市公证处，已经开展了在线电子公证业务）。我国的公证业务实行的是实质性公证审查，不但要对事实的真实性做出证明，还负有对行为合法性的审核，因而要求比较高，这表现在公证程序的完备和对从业人员的素质要求等方面。通常由我国公证机构做出的公证证明，法院都直接作为有效证据采信，除非有相反证据予以推翻。建立电子认证制度，可以为电子交易各方提供较为妥当的证据保障形式，从而确保电子证据的真实性，促进我国电子商务的发展。
参考文献：
1、《诉讼证据规则研究》刘善春 毕玉谦郑旭
2、《电子商务法初论》张楚
3、《美国国际与国内商务电子签章法》谢立斌、张楚译，金振豹校
4、《试论英美证据法上的民事证明标准》冷根源
5、《计算机软件著作权保护》寿步
6、《法律的界碑》（英）丹宁勋爵著 刘庸安、张弘译
7、《德国“多媒体法”评介》唐保军
8、《论电子证据的几个问题》张西安
9、《电子证据中的法律问题》白雪梅、孙台利
10、《中国电子商务立法再探讨》沈木珠
11、《国际贸易中EDI的若干法律问题探讨》薛德明
12、《家庭故事》（英）丹宁勋爵著 刘庸安译