雇主与雇员人身损害赔偿责任的法律适用

首先应当确定雇主与雇员人身损害赔偿构成要件，作为一种特殊的侵权责任，我们认为：1、须有侵害人身的违法行为，即雇员在受雇期间执行职务过程中违反法律所禁止而实施的造成他人人身伤害的作为或不作为。其中雇员实施的行为和行为本身的违法性两个要素构成雇员违法行为要件的完整结构。2、须有人身损害的客观事实存在，即有雇员的一定行为致使权利主体(第三人)的生命权、健康权、身体权受到损害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。一方面人身权利被侵害，另一方面是人身权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。该二方面构成了人身损害赔偿的两个要素。3、须有雇员违法行为与人身损害的因果关系，因果关系是一个哲学概念是唯物辩证法的一对基本范畴在该文即指雇员的违法行为作为原因，权利人受到损害的事实作为结果，它们之间存在前者是后者的起因，后者又被前者所引起的客观联系。4、雇员有过错。必须有故意或重大过失两种形态，即雇员应当认识到或者预见到行为的结果，同时又希望或听任其发生是故意。雇员违反普通人的注重义务，为重大过失，亦称重过失。5、须是在从事雇佣活动中雇员致人损害，这就是要求致害人是雇员不是雇主，而受害人只能是雇佣关系以外的第三人，而不是雇主。

其次要正确理解雇主承担的无过错责任。《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》规定雇主相对权利当事人而言是承担无过错责任，即无论雇主有无过错，均应对雇员执行职务中的侵权行为负责。雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责。法国民法典第1384条第3款规定：“主人与雇主，对其仆人及雇员因执行受雇的职务所造成的损害，应负赔偿责任。”按照这一规定，雇主的民事责任作为一种无过错责任，不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件，雇主不能通过证明自己已尽相当注意而免责，而且雇主民事责任的成立，不以雇员有故意或过失为前提，即使雇员无故意或过失，雇主也应承担责任。

第三是把握好追偿权的行使。要求严格控制雇主承担连带责任后对雇员的追偿，责任的分担应当充分考虑雇主与雇员在损害事故中过错的大小和雇佣关系中受益的多寡两个方面进行判断。这是我国法律过错归责原则和公平原则的基本要求。雇主对外承担替代责任是基于侵权关系，而雇主向雇员进行追偿是基于双方的合同，应根据雇主与雇员的过错，采用过错推定原则判断雇主与雇员的责任。同时在雇主与雇员赔偿份额的最终分配上严格控制慎重处理，结合审判实践我们认为：一是现阶段在雇佣关系中，雇员相对于雇主来说在经济上物质上处于弱势地位;二是对雇员而言，从事雇佣活动还仅仅是谋生的需要，雇员取得工资，而雇主则是追求经济利益;三是对权利的赔偿责任中雇主与雇员或多或少存在混合过错;四是赔偿份额应当比较雇主与雇员双方过错、双方的受益情况和双方的经济状况确定。