离婚诉讼中律师对证据的掌握
第一节 离婚案件证据的作用
在离婚诉讼中,证据直接决定着案件的成败,可以说证据是决定案件成败的唯一要素。
第一个理由,证据是律师和法院直接最为重视也最为较量的部分。我们知道在离婚诉讼中,案件过程有一个程序的,这和法院有关系,先是立案,然后是通知,然后之前有交换证据,有的可能还没有交换证据,通知开庭。在开庭中重要的有一个过程叫质证过程。这个环节,是对证据真实性、合法性和关联性进行考察、查问和重审,原告对被告提出的证据、被告对原告提出的证据是否真实、合法、有关联、证明什么,包括你是否有证人出庭,证人出庭,证人出庭申请的提交,到庭的方式、证明内容都可以予以提问、进行核实、确认和表态。
质证的过程中,是律师和法官之间交流最多的过程。只有在开庭质证过程中,法官和律师交流最多,而且这个之间来回更多,对话也很多,这是非常重要的。在质证过程中,法官或者合议庭对案件审判的态度和他对案件印象决定基本定型了。之后还有法庭辩论、律师发表代理意见,这是法庭规定的合法程序。
但是这后面两个阶段过程,比起质证阶段的过程,虽然它是法律规定的必经程序,没有质证阶段那么重要,那么影响审判厅对案件的判决和决定,所以我们作为律师,在庭审阶段的时候,对质证阶段一定要非常的重视,在辩论、发表代理意见时,法庭可能没有给予充分的时间,甚至还有因此原因律师和法官打官司的案例。在质证阶段律师的角色比在辩论阶段和发表代理意见阶段要重要的多,有些代理意见,我们可以通过书面形式已经提交给法庭,在这个时候一定要权衡利弊。
证据的作用,律师一定要在自己的心里树立证据第一的观念,在质证阶段要认真对待,对对方每一项证据要认真的研究、依法判别、谨慎表态。如果在辩论阶段和发表代理意见阶段有什么特殊情况出现,作为律师一定要审时度势,避免矛盾。在开庭的过程中,法官也应当尊重律师,在庭审的时候严格依照法律程序审理案件,这是第一点,证据是律师和法院之间最为重视、最为较量的部分。
第二点离婚案件属于私法范畴,相对较为单纯,涉及的范围和部门较小。相比其他案件,婚姻案件涉及的社会公共财产和公共利益较少,它仅仅涉及到个人和家庭的财产,还有感情方面的问题,所以它涉及的人员不像其他案件牵扯的人很多,涉及的单位也很多,有的涉及还牵扯到政府部门,影响非常大,像一些涉及到社会公共财产和公共利益一些的案件,审理起来就比较复杂,根据中国的国情仅仅靠证据来解决不了问题。但是婚姻家庭离婚案件,尤其到的诉讼阶段的离婚案件,是属于公民的家庭事务范畴,离婚案件的财产多为个人财产、私人财产。作为个人来讲,他对自己财产的保护意识是非常强,稍微有不妥,作为婚姻家庭当事人对自己的律师,包括对审案的法官,投诉率都是很高的,所以法官在婚姻案件判决中也比较慎重。
离婚案件中案件胜诉主要取决于律师对法律的运用、对证据的搜集取舍。
第二节 离婚案件中律师对证据的理念
在离婚案件中,律师对证据的把握主要有四个理念。
第一,真实。
是指真的、客观本来存在的证据,那么真的证据包括三个部分:
1、不能是假的,假的不是说是伪造的,也不是你诱导、威胁的,而是指本身存在的证据,存在的证据中有真有假,需要律师去区别真假、辨别真伪,摈弃假证据、搜集真证据。
2、它不能伪造,现在离婚案件中伪造的证据非常多,比如假债务是比较多的,要离婚的一方,赶紧请亲朋好友写欠条,甚至将欠条拿去公证,律师一定不能参与这样的事情,不能伪造。
3、不能诱导,就是不能诱导、威胁当事人提供虚假的证据。有的律师和当事人签订风险合同,胜诉收费,败诉不收费,前期律师还有一些投入,这种情况下,导致有些律师胜诉心切就在证据上做文章,甚至诱导当事人提供虚假证据,这是错误的,很危险。
第二,客观。
客观和真实不重复,它是指取得证据的主体对存在证据的取舍态度不能主观。比如存在五个真实证据,你只取用了两个真实证据,为什么?这两个真实证据对自己有用,其他三个对证明自己的观点不太有用,我就不用。你这两个证据证明得出来的结论,和五个真实证据证明得出来的理论很有可能是不同的,有的甚至是完全不同的,所以使用证据的时候一定要客观,你作为律师不客观也不行,刚才说的五个证据你只用两个,不用其他的,也许对方的律师已经有了五个证据,甚至还有其他更多的证据,你要是不分析所有全面的证据,你不客观的话,只拿出对自己有用的证据,有时候会出现很大的问题,甚至可能直接导致你在法庭上的失利,甚至导致案件的败诉都有可能,所以对证据要有客观的理念。
第三,合法。
合法主要包括两个方法,一个是内容合法,一个是形式合法。证据的内容合法,指证据的内容没有违反国家安全、国家法律的内容,完全是符合国家法律,不涉及到国家安全和国家法律禁止性的东西。证据的形式合法更为重要,在诉讼中,我们更多和法院一起共同要求的是形式的合法性,证据材料进入诉讼中,一定要根据符合法律所规定程序条件和形式,只有证据的内容和形式都合法才有证明的法律效力,如果内容不合法,或者在形式上不合法,它都缺乏证据的证明效力。
现在要想合法的取得对自己有用的证据是比较困难的,一般律师,我们通过正规途径获得的证据都是符合证据的合法性要求,可以得到法院的认可。但是有些案件,你在没有线索的情况下,律师也非常的无能为力,为了线索,律师有时候要求助侦探所,但是侦探所的性质和地位目前在我国没有明确的法律规定,所以它搜集的证据就很难成为法庭开庭所依据的证据,它就是在证据的形式方面缺乏法律的保障和保护,所以有些案件取证非常困难,律师可以和侦探所结合,在证据的收集和获取上达到良好的效果。
第四,关联。
证据是要与本案相关联的证据,这个就不用多说,没有关联的证据你搜集了也没有用,法庭也不会让你说,所以我们在离婚案件中,律师在搜集证据的时候,要把握这四个理念:一是要真实;第二要客观;第三要合法;第四要有关联性。
第三节 离婚诉讼中不同类型案件对证据的要求
我们依据案件对证据要求的不同,可以将离婚案件分成以下11类:
一、一方要求离婚,另一方坚决不同意离婚的案件
这类案件在现实生活中很多,一般双方都同意离婚的案件,双方就通过协议的方式在民政部门登记协议离婚,或者直接在法院调解离婚,也不会来找律师。找到律师的案件,多数为一方坚决要求离婚,另一方坚决不同意离婚的案件,对这类案件,我们不要以为律师没有事情可做,我们做事情的重点来证明是否感情破裂。婚姻法对夫妻离婚的标准,相对来说是比较唯一的,也是非常先进的,和其他国家的婚姻法比较起来,就是一个标准,就是看夫妻感情是否破裂。
如何确定夫妻感情确已破裂?律师应该从哪几个方面来证明?律师可以从以下几个方面,或者称做法律点来收集、提交证据。
1、结婚登记时间,婚后时间,有无孩子,婚史状况。
证据形式:身份证,结婚证,孩子出生证。
2、婚前基础是否良好。
内容:因什么原因认识,认识多久后结婚;
证据形式:书信,相关人员证言。
3、婚后感情是否良好。
内容:婚后时间,工作状况,收入状况,居住状况,有无孩子,是否经常吵架,有无外遇等;有无共同出去旅游,这个都很重要。
证据形式:照片,录像,共居人员证言,报警记录,派出所、居委会的调解记录,自书等。
4、有无和对方亲属重大矛盾冲突。
你要证明夫妻感情确已破裂,前面的证据你觉得不是很好取,但是你可以拿出一个很重要的证据,他和自己的亲属,父亲、母亲或者兄弟姊妹有重要的矛盾冲突,发生了很重要的事件,也就是非常有利的内容证明夫妻感情是好还是不好。有很多亲戚之间因为借钱发生纠纷,有一个案件,本来夫妻感情还可以,婚前基础、婚后感情都不错,但就是他妻子的弟弟老跟他们借钱,原来说还,很长时间都不还。刚开始还能要到,要的时候长了,他就跟你急了,发生矛盾冲突就打起来了,这是可能的,就是这么一个内容,就没法再过了,就导致夫妻感情破裂,这也是一个因素。
证据形式:借条,书证。
5、有无和好可能。
证据形式:双方的表述、律师调解书等。
一般的离婚案件,针对夫妻感情确已破裂可以从以上几个法律点整理证据,有的案件可能还有特殊性,我们可以根据案件的实际情况调整运用。
二、一方要求离婚,另一方同意离婚,没有家庭财产的案件
双方都同意离婚又没有家庭财产,证据形式是什么?主要就是和人身关系相关的证据,比如说身份证、结婚证等等,对于这样的案件,我们要提供的证据就是和人身关系相关的证据。
比如说有一个案例,是2007年的案例,双方都是博士,结婚两年了,没有住房也没有存款,还没有孩子,女方是住在男方博士宿舍里,男方刚刚工作还没有分房,所以双方共同居住在男方的集体宿舍中,在这个过程中,双方结婚一年多就发现性格不合,经常吵架。关键是男方认为女方对男方的父亲不好,刚刚结婚,男方的父亲从外地那边来看他,女方对老人态度不好,因为这两年男方发现女方不能怀孕,不能生育,所以男方提出离婚。女方也同意,因为女方也是博士,既然双方都同意离婚,你们还来找律师干吗?你们可以自己协商,两个人都找了律师,我们就两个律师,我和对方的律师联系协商,能不能调解解决。调解不成,刚开始说可以,我们把调解书也弄好了,离婚协议也写好了,都商量了怎么去民政部门办,可是到最后完全推翻了,就是不行,我代理的是男方,离不成,又要离婚,我们只好在法院提起离婚诉讼。男方诉求主要是有这么几个,一个要求离婚,还有归还他的博士证、户口本、奖励证书,还要求归还他父亲来北京的时候,给女方大概一万块钱,这是男方的诉求。女方的诉求要求男方承担一半她在婚姻关系存续期间因为身体不好看病的花费九千多块钱。对于这个案件我们需要整理哪些证据?这是没有财产的案件,双方还同意离婚。
对这个案件,我们可以从下面七个方面来整理证据:
1、身份证、结婚证。
2、男方单位男方对取得博士学历获奖的证明。
3、男方的收入证明。
4、男方父亲存折证明。
5、男方父亲的日记。
6、女方单位对女方收入的证明。
7、女方医疗性质及医疗报销证明。
因为本身双方是同意离婚,主要是在证件上还有两个比较小的问题上有一些争执,我们主要是调解。在法庭的时候,法院调解成功,达成了离婚协议,法院出具调解证书。最后的结果女方的医疗费由女方自己出,女方一定要归还男方户口本、博士证书还有获奖的证明,男方不要再要求一定要归还父亲给女方的一万块钱还有婚戒。从上面这个案件我们可以总结出,不涉及财产的离婚案件,主要搜集个人其双方人身完成的证据,同时根据案件的特殊诉求增加证据,比如说这个案件的特殊性,就在于女方将男方的户口本、博士证、奖励证书等重要的个人人身证明文件拿走了,在第一次开庭的时候女方根本不承认,说没有拿,我们前面为什么一定到男方单位去搜集男方的博士学历以及获奖证书的证明。第二次开庭的时候女方又说烧了,我们的案件如果取证不十分充足,最后你很难达到自己的诉求。在这个案件里,我们为什么去女方单位去拿女方的收入证明和女方医疗方面的证明?如果没有女方收入证明和医疗报销的证明,看病的九千怎么办?她说她没有报,她就是欠债,你怎么办?是否还要共同的分担?由于我们有上面七个方面的证明,达到了双方都比较满意的结果。
三、一方要求离婚,另一方表示同意离婚或者另一方坚决不离但已是第二次以上到法院诉讼,有家庭财产的案件
(一)只有家具电器的案件
涉及家具电器的证据形式:
(1)登记表。对家具电器的名称、品牌、大小、购买日期、购买时价格、现在估价等的详细登记。最好由两名律师到场,签字。
(2)家具电器发票。
(3)录像资料。
证据取得方式:由两名律师到现场,登记,签字,拍摄。
(二)有房产、家具电器的案件
涉及房产的证据形式:
(1)购房合同
(2)购房发票
(3)单位出具的购房款收据
(4)银行划款证明
(5)银行贷款合同
(6)贷款账户还款明细
(7)房产证
(8)政府房屋主管档案机构出具的房屋预售证明、登记证明
证据取得方式:到住房和城乡建设委员会档案部门查询,银行调取。对方当事人的银行资料需要申请法院查询或者出具调查令查询。
(三)有房产、家具电器、汽车的案件
涉及到汽车的证据形式,我们有下面的五种:
(1)汽车的品牌
(2)购买汽车的发票
(3)购买汽车的保险单
(4)机动车辆管理部门出具的车辆登记证明
(5)汽车贷款合同和还款的明细
证据取得方式:自己提供;到公安交通管理局的车辆管理登记部门查询打印。
汽车的取证主要是指公安部门车辆管理部门是允许我们查询,带上律师证、带上律师事务所出具的调查证据函,提供了对方的姓名、车牌号、身份证,是可以查询的。
(四)有房产、家具电器、汽车、公司或者公司股权的案件
涉及公司和公司股权的证据形式,主要有下面三种:
(1)工商管理档案部门出具的企业或者公司的登记资料,包括公司的名称、成立时间、地址、电话、法定代表人、注册资本、股东姓名、所占股份比例、公司章程、年检报告等情况。
(2)税务登记部门的资料。
(3)企业网站宣传资料等等。
第一项和第二项由工商部门和税务部门搜集到有关企业和公司的资料,这是法定证据。第三项,因为你觉得可能还要说明其他的问题,必须需要公司其他的资料,公司网站宣传资料也行,第三项只是一个辅助证据,不能单独作为证据,不能单独作为有法定证明效力的证据来使用。
证据取得方式:到工商、税务管理部门按照要求提交律师查询手续进行档案的查询、打印和盖章,网络上就可以查询和打印。
(五)有房产、家具电器、汽车、公司、股票等有价证券的案件
现在有价证券包括股票、基金、期货、国库券、单位集资券等。
证据形式:股票、基金、期货证据形式是股票、基金、期货的管理经营公司提供的股东资料,包括股东姓名、股东代码、知情账户、银行关联账号、有价证券交易记录、资金账户交易记录。国库券、单位集资券的证据形式是国库券、单位集资券的原件及其它的复印件。
证据取得方式:到证券交易所、期货交易公司、中央证券结算单位取证,涉及到银行要通过银行打印出来,对方当事人就必须申请法院取证。
(六)有房产、家具电器、汽车、公司、股票、债权和债务的案件
债权债务的证据形式有以下六种:
(1)有公证的借款、欠款
(2)由夫妻上面签名的借条和欠条
(3)没有公证、没有双方签名的各种形式的借条、欠条
(4)证人证言
(5)证人出庭和证词
(6)银行转账支票
在这六种中,有证明效力的证据,有的就是无效证据,像第三类里面,既没有公正又没有双方签名形式的欠条、借条,从证据的角度来讲,它就是无效证据。在离婚案件来说,夫妻共同债权债务都必须夫妻双方来确认,债务必须夫妻双方共同承认、认可,债权也是如此,你说这是别人借了我们的钱,我们还有债权,其实跟债务一样,也是要夫妻双方一定要确认和认可,如果夫妻一方否认都不能成立,除非你有确凿的证据来证明。目前在离婚案件中,虚假债务的情况是比较严重。有一个最基本的法律点,夫妻的共同债务一定是双方知道、而且用于了夫妻共同生活,法律明确规定是用于夫妻共同生活。既然用于夫妻共同生活,肯定夫妻双方都知道,不仅知道而且还是同意的,起码有这两个点,所以你要证明手写的欠条欠款是夫妻共同使用很困难,现在虚假的债务很多,无非就是你拿着欠条,往往只有一方的签字证明,没有夫妻另外一方签字,你想让对方认可这个欠条,我觉得这是很困难的,在离婚的时候虚假债务往往不能成立,虚假债务不能成立,所以我们作为律师不要支持鼓励当事人制作虚假债务。
(七)有房产、家具电器、汽车、公司、股票、债权和债务、存款的案件
存款的证据形式:银行出具的账户交易明细以及余额。
证据取得方式:自己这一方自己去打印,对方存款账号交易明细及余额要申请法院取证。
一般涉及到存款的案件,存款量比较大、当事人有要求的,首先向法院提出申请,并提供线索调查存款。法院要求也很严格,你要我去银行帮你调查存款的证据,你要给我提供线索,什么线索?户名、身份证、在银行的存折号码或者卡号、开户储蓄所的名称及其位置。这四个线索,前两个线索没有问题,关键第三、第四线索,律师要给当事人讲清楚,我们要有四个线索来提供给法院查银行的存款。
在有存款的案件里面,很重要的难点就是如何认定存款的数额,在诉讼离婚案件中,有的案件一方或者双方当事人都申请了法院到银行调查对方的账户以及和对方的存款。法院取证后,往往会发生了两种结果,第一,取证的当事人银行账户还剩一定数额的存款,双方也认可,觉得这个账户就是这么多钱。第二,余额很少,甚至是为零,这种情况比较多,但是债务从它的开户日到取证日之间,它的明细交易数额非常大的进出,有几万、十几万、几十万的,我其中最大的一个,他是在开户到法院取证期间,其中有55万的出入。可是他的余额还只有一百多块,这个情况怎么办?怎么认定?第一种情况双方没有异议,有多少余额就按多少余额来分。对第二种情况,是按照取证日所剩的款项分割,还是按照全部现金交易额作为夫妻共同财产分割?还是转账走的加上所剩的款项作为夫妻共同财产分割?因为这个里面,你取走了,有现金取走,有转账还有消费的,从银行的方式你可以看出来,消费掉了不能算了,转账走了,再加上所剩余的,还是按照时间算?比如说我是今天取证,在我今天取证之前半年,或者一年你交易的存款金额都算夫妻共同财产,这都是存在的问题。
在实践中,存款是怎么算的?一般是这样算的,夫妻共同财产一定是存在的,必须是现存存在的,夫妻财产在分割的时间段是存在有形的,你不能分割不存在的财产。现在法院一般以取证日所剩的款项为夫妻共同财产分割,也就是分余额,我取证了,你这个账户最终剩了两块钱,我就给你分两块钱,我不管别的,你看资金出入量大概有十几万、几十万,我也不管。这有很大的问题,有财产的案件里面,而且在不掌握存款的另外一方意见非常大,家里的存款总是要有一个人管,不可能两个人都管,总是一个人有主动权一点,现在这样分,家里谁管存款谁合算,你都取走了,我一分都没有了,所以另外一方不同意。而且确实存在一个问题,数额比较大、时间比较短的,我们有的案件中,涉及到存款的案件查出来之后,比如他在离婚之前大概半年之内,或者立案之后还有转的,数额还必须大,可是余额还只有一百来块,你就按照余额分,另外一方确实有点不太公平。婚姻法第47条还明确规定,离婚时一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的、或伪造债务、企图侵占另一方财产,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、损毁夫妻共同财产一方可以少分或者不分,根据婚姻法的规定,我们作为律师,有时候对存款根据实际情况提出,看能不能有下面三种方法:
第一以取证日所剩的款项作为夫妻共同财产分割,除非一方有证据证明被取证另一方转移了存款。第二以案件立案后的日期为准,立案之前取走的存款不再分割,立案以后取走的款项作为夫妻共同款项分割,除非有证据证明该款项已经不存在。第三取证日之前半年内算夫妻共同财产,除非有证据证明该款项已经不存在。婚姻法只是规定在婚姻关系存续期间,夫妻共同通过劳动所得或者其他合法收入产生的存款是共同存款。但是在离婚的时候存款怎么分?婚姻法司法解释规定都不是很明确,律师在实际做案件过程中,可以跟法院提供三种方式,根据案件的实际情况,可以有三种的方法。
(八)有房产、家具电器、汽车、公司、股票、债权和债务、存款、商业保险的案件
现在夫妻共同财产里面,也有商业保险。商业保险是否作为夫妻共同财产的分割,如果做分割,怎么分?因为商业保险比较特殊一些,有的商业保险是有人身关系的性质在里面。而且它的财产兑现一般是滞后的,还要有一定的前提,比如说发生了什么情况这个钱才给你,所以有这样的方式,保险怎么分?如何分割?你像个人商业保险,有的是涉及人身关系,比如说大病保险,你必须是得了什么病,这个财产才给你,你得什么病,是个人人身紧密相关的。还有一类保险,主要是财产的分红保险,我们也不能说简单将保险作为夫妻共同财产来分割,要区分夫妻之间一共有多少种保险,你的保险是人身关系为主的,还是财产关系的保险,是一次性交足费用的保险,还是需要多次不停缴费的保险,我们要区分这些性质和情况。
虽然商业保险是在将来一定条件下才能兑现,是有一定人身关系的保险。我认为在分割保险的时候,我们要有一个基本判断前提,就是你购买保险的保费是出自于夫妻共同财产还是个人财产?如果是用个人财产购买保险,你有证据证明是个人财产,当然是你个人财产不能分。现在一般的情况下,是没有离婚之前,都是用夫妻共同存款购买的保险。保费有的是一次性交足,有的是分期交,多数是分期交。你交的保费出自于夫妻共同财产,那保费之和肯定是夫妻共同财产应该分割,这应该是非常明确的。
但是就是这样分,没有购买保险的一方,还是非常不满意,我们有这样的案例,因为什么?他认为保单预期收益很大,像我们现在共同的房产一样,房产增值多快?你买的保险保单增值很快,虽然是用共同房产购买的,我分了保费,但是这个钱是比较少的。但是保单预期收益是很大,有的人甚至要分预期收益,你还是得区分保险的性质,主要是个人人身关系的保险,还是财产关系的保险。
如果主要是财产分红类的保险,除了保费为和为夫妻共同财产之外,还应该按照保险条款计算收益,从开始购买保单,到离婚时根据保单的规定,它的收益大概数目是多少,你可以获得这个数目。但是现在不能兑现,但是也是夫妻共同财产。我们讲通俗一点,保险在婚姻关系存续期间,用共同财产购买的,有增值的部分也应该分,现在法院在商业保险的共同财产区分和判决上,分不分割就有分歧和争论,怎么分割更有分歧和争论,这就是我们要讨论和研究的问题。在区分商业保险性质的时候,婚姻关系存续期间用夫妻共同财产购买的保险,保费肯定是夫妻共同财产
(九)有房产、家具电器、汽车、公司、股票、债权和债务、存款、保险、古董字画的案件
涉及到古董字画等等文物的证据形式,一般有下面四种:
(1)登记表:对文物的名称、分类、年代、大小、购买日期、购买时价格、现在估价等,有两名律师到场签字。
(2)鉴定证书
(3)录像资料
(4)发票或所有权的其他形式
涉及到古董字画等文物证据的取得方式:一定要有两名律师到场进行登记,最好有拍摄、摄像。
法院可能判决离婚的,案件里面有家庭共同财产,依据家庭财产的类型和家庭财产的多少,大概分成了九类。在实践过程中,可能还会有发展,也有的可能还没有总结到,基本上是这九类。
四、一方要求离婚,另一方表示对法院管辖权异议的案件
离婚案件管辖权的原则是:原告就被告。
涉及管辖权异议案件的证据形式:
1、被告的居住证明
2、被告的户籍证明
证据取得方式:
1、居委会证明
2、物业管理公司证明
3、公安部门
五、一方要求离婚,另一方同意离婚,争夺孩子抚养权的案件
孩子抚养权,目前离婚案件基本上都是争夺孩子抚养权,最大的原则就是要儿童利益最大化,无论是我国婚姻法,还是未成年人保护法,还是儿童权益公约,都体现了这个理念和原则。
关于孩子抚养权的案件,法院审判原则有三个:
(1)两周岁以下的孩子归母亲,除非母亲根本没有任何的能力,而且她也表示不要,这两点都要具备。
(2)两周岁到十周岁孩子的抚养权,要看父母哪一方能为孩子提供更好的生活和学习环境条件。
(3)十周岁以上孩子的抚养权,要尊重孩子的意愿。
涉及到孩子抚养权的证据形式:
(1)工作收入证明;
(2)住房证明;
(3)孩子户籍上学证明;
(4)照片、录音、录像:反映孩子跟父母哪一方关系更好;
(5)父母的品行或身体疾病的证明。
证据取得方式:通过单位、学校、居委会、医院等相关方面。
六、一方要求离婚,另一方同意离婚,存在法律规定的有过错行为的案件
法律规定的过错行为包括四种:重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员。无过错方有权请求损害赔偿。
(1)有重婚行为
判断重婚的标准:有配偶者与他人领取结婚证;有配偶者与他人共同长期生活,但不领取结婚证,对外以夫妻相称。
重婚证据形式:结婚证;身份证;书证、证人证言、录音录像;
重婚证据获取方式:到婚姻登记部门获取;到邻居、物业、单位、居委会、亲戚等出具的书证;房屋车辆的所有和使用情况。
(2)有配偶者与他人同居
判断有配偶者与他人同居:有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定、共同居住生活。
有配偶者与他人同居证据形式:书证、证人证言、录音录像资料、房屋车辆所有者和使用者情况。
制裁与配偶者与他人同居,我们要严格的把握,不能滥用,如果滥用有可能会涉及到人权。法律做这么严格的规定,就是为了避免其他的行为也被包括进来,比如通奸、一夜情,我们认为只是道德层次的问题,不能上升为法律制裁的行为。
(3)实施家庭暴力
家庭暴力的主要证据形式:公安机关的法医鉴定报告(法定证据);医院诊断、病历(辅助证据)。
实施家庭暴力的主体,法律规定的是家庭成员。法院都是要依据家庭暴力指南判的,现在法律规定叫家庭成员,这个案例不是丈夫打的,是公公打的,公公的解释是说,我本来打我儿子的,我儿子躲开了,我打到媳妇了,我们有法医鉴定报告,虽然不是她丈夫打的,但但是因为共同居住生活,也是属于家庭成员,而且他确实使用了暴力,女方必须要离婚,法院判决家庭暴力成立,多判了20万。
(4)虐待、遗弃家庭成员
虐待、遗弃家庭成员的行为,比实施家庭暴力更为严重,我国婚姻法都有这样的规定。家庭暴力是2001年修改婚姻法才增加去的。有人说家庭暴力的增加是重复的,家庭暴力也是虐待的一种。我们认为家庭暴力一定要单独提出来,有的家庭暴力情况,虐待包含不了,比如说家庭暴力,我只打了一次,不是长期经常实施家庭暴力,但是造成了严重的后果。虐待是要构成刑事犯罪的,作为法律概念把它们清晰的分开,更重要。
虐待的方式和家庭暴力还不同,虐待的方式有很多,除了家庭暴力以外,长期的打骂、不给饭吃、让他受冻、有钱不给看病等等,造成严重后果的,这些都可以构成虐待,构成刑事犯罪。目前遭受虐待遗弃的家庭成员一般为患病残疾的家庭成员,现在有的人提出来精神虐待也算虐待,这确实没有证据做证明,现在法律概念不包括精神虐待,就是包括肉体、能表现出来、有证据证明的。
对于这样的案件,律师也应该深入到社区,为这样的社区居民提供法律援助和帮助。我们是婚姻家庭民事案件,可能在社区发展更多一些,社区有这种情况的,比如有一方生病的、残疾的,我们多提供一些法律的援助和资助。
有上述四种过错行为的离婚案件,在离婚的时候可以要求损害赔偿。怎么进行损害赔偿?
第一,提出损害赔偿的主体。损害赔偿的主体只能是离婚诉讼当事人中无过错的一方。在实践中,很多无过错方既不同意离婚,还要求损害赔偿,这在法律上不允许,法律不允许婚内赔偿。
第二,提出的时间。作为原告的无过错方或者作为被告同意离婚的无过错方,可以在离婚案件同时提出损害赔偿,在分割夫妻共同财产时,进行损害赔偿。不同意离婚的无过错方,可以在法院判决离婚后1年内另行起诉,要求损害赔偿。
第三,损害赔偿的方式:包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
第四,损害赔偿数额的计算:目前没有具体的规定,律师可以根据案件的情节、财产实际情况,提出分割夫妻共同财产后,再拿出财产的10%-20%进行赔偿。
七、涉及军婚的案件
律师关键要把握三点:
第一,我国婚姻法保护军婚,现役军人是保家卫国,你不能让他们后院起火,所以肯定是保护军婚的。
第二,离婚必须征得现役军人的同意。
第三,现役军人如果有重大过错也可以离婚,这也是2001年新婚姻法加入进去的。什么叫军人的重大过错?就是刚才讲的,只包括四种行为,重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员。
涉及军婚的案件中特殊证据形式:现役军人的证件。
八、无效婚姻案件
指不符合结婚的法定实质要件,包括四种:
(1)重婚;
(2)不到法定婚年,登记时女性不满20周岁,男性不满22周岁(身份证,结婚证)
(3)有禁止结婚的亲属关系(亲属书证,证人,户口关系)
(4)有禁止结婚的疾病(医院诊断证明)
出现上述四种情况,当事人本人和近亲属都可以到法院申请宣告婚姻无效;被宣告无效的婚姻自始无效,同居期间的财产按照共同共有处理,证明为个人财产的除外。
证据形式:身份证,结婚证,户口关系;亲属、邻居书证,证人;医院诊断证明
在无效婚姻里面,我们要注意的一个特点,不仅当事人本人,他的近亲属都可以去法院申请当事人婚姻无效。
九、可撤销婚姻案件
指不符合婚姻法规定的婚姻成立的实质要件,不是自愿而是受胁迫办理结婚登记的婚姻。所谓胁迫指以一方及其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等受到损害为要挟。
主要证据形式:受胁迫的各种证据,包括录音、影像,报警证明,公安部门记录,证人,书证等。
受胁迫婚姻为可撤销婚姻,申请的主体只能是受胁迫的当事人本人;向婚姻登记机关或者法院提出;应当在婚姻登记1年内或者恢复自由1年内提出。
十、涉外离婚案件
涉外离婚案件的证据,由专门的文章进行讲述,今天就不在这里讲了,其实我们也做了很多涉外离婚案件。
十一、解除同居关系、析产案件
现在这类案件比较多,因为有很多人根本不办理结婚登记,后面又出现了问题要分开,有财产、孩子怎么办?律师要把握两点:
第一,区分同居关系哪些为事实婚姻,哪些为同居关系。根据最高人民法院适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一),1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施前,同居的并且符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理;1994年2月1日以后同居的、并且符合结婚实质要件的,要告知补办结婚登记,未补办的,按照同居关系处理。
第二,财产的性质和分割。属于婚姻关系的,财产的处理按照夫妻共同财产分割;属于同居关系的,同居期间财产有约定按照约定,没有约定的按照共同共有处理,有证据证明属于个人财产的除外。
证据的形式和取得同上面已讲案件类型中的相同证据。
第四节 离婚诉讼中律师收集整理证据需要注意的问题
一、 依法取证
依据《律师法》赋予的权利去实现,并履行法律规定的义务。
合法的形式就是取证时要齐备三样东西:律师证,律师事务所调查取证函,律师法。
二、制作证据清单
案件在收集、整理证据后,提供给法院的证据一定要有一个证据清单,写明证据名称,来源,证明内容,形成一个证据链和证据体系,不能零零散散,乱七八糟。证据清单每页需委托人签名、注明日期。
三、注重证据保全
所谓证据保全,也称保全证据,是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,法院依当事人的申请或主动依职权对诉讼有关的证据采取提取、保存或者封存等方法予以固定证据的强制措施。比如上面案件中涉及到的存款、家具电器、古董、字画等最好申请证据保全。
1、申请保全的期限。我国诉讼法规定,当事人依据民事诉讼法的规定向人民法院申请保全证据,不得迟于举证期限届满前七日。
2、提供担保。对于进行保全可能造成损失的,法院可以责令申请人提供担保。有物权担保、现金担保、信用担保、担保公司担保。国务院令第481号,从2007年4月1日实施,申请保全措施的,根据实际保全的财产数额按照下列标准交纳:
财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的,每件交纳30元;超过1000元至10万元的部分,按照1%交纳;超过10万元的部分,按照0.5%交纳。但是,当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。
3、保全方式。证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。
四、有些证据及时向法院申请调查或者请求法院出具调查令
申请法院调查收集证据,是指负有举证责任的一方当事人因客观情况无法自行调查从而提供线索申请法院调查收集证据的行为。某种意义上说一旦法院对当事人的申请决定支持进行调查的行为也是一种强制措施。我国诉讼法规定当事人及其诉讼代理人在举证期限届满七日前符合下列条件之一的,可以申请人民法院调查收集证据:
1、国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;
2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;
3、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
五、注意举证期限
1、人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。
2、举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可。
3、由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。现在办理婚姻案件法院指定的举证期限一般为15日,也有30日的。
4、当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
5、当人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。最多延期2次。
6、当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。法律规定当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。但是在实践中也有在开庭时提出变更诉讼请求或者提起反诉,法庭也同意。
7、举证期限不应包括管辖异议期限。其他如公告送达、当事人申请法院组织鉴定期间同样也不应计算在举证期限之内。
8、简易程序转换为普通程序举证期限是否变更问题。
六、证据的证明对象在庭审中是否可以变更的问题
这在离婚案件当中也是经常碰到,我直接给出答案是可以变更的。理由有三:
1、在实践中,本身就存在一个证据、一组证据,证明的对象肯定不限于一种。我在提交证据的时候,我证明是一种关系、一种结论,但我在法庭质证的时候发生情况发生了变化,这组证明还能说明另外的关系和结论,是我案件中非常需要的。不仅需要,而且对我方是更有利的。
2、民事诉讼法的证据篇以及最高人民法院关于民事诉讼若干证据的规定,对证据在庭审中是否可以变更没有作出禁止性的规定。
3、律师可以在合法规定下找出各种让对方措手不及的方法。
七、出现新证据问题如何处理
什么是新证据?在举证期限内没有查到的证据。过了举证期我发现了新的、确实影响案件公平审理的证据。
新证据包括两个情形:
一审程序中新的证据。当事人在一审举证期限届满之后新发现的证据,当事人确因客观原因无法在取证期限内提供,经人民法院在延长的期限内仍然无法提供的证据。
二审程序中新的证据。当事人在一审举证期限届满前,申请人民法院调查取证没有获得批准,二审法院经审查认为应当准许当事人申请的证据。
八、注意保密
离婚案件本来就是不公开审理的案件,所有的证据都涉及到当事人的隐私。
第五节 离婚诉讼证据的法律依据
第一,《中华人民共和国民事诉讼法》第六章证据
第二,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释〔2001〕33号
第六节 对举证规则和证据形式发展的思考
第一,谁主张谁举证质疑
最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这条规定明确有两层意义:
1、谁主张谁举证,在诉讼过程中,出现了一种无条件的举证责任。只要你提出主张,你就负有举证、提供证据的责任。
2、如果证据不足,主张者承担对自己不利的后果。
谁主张谁举证有很积极的影响和意义,但同时也存在很大的缺陷。
第二,证据形式的多样化、科技化。
原来最早的物证、证人证言、书证,发展到后来的档案资料、权威机构的登记资料、文件,再发展到录音影像资料,现在还发展到网络截图、电视截图、E-mail通信资料、手机短信、手机通话记录,这些新的发展证据形式需要我们不断去学习掌握。
第三,解决取证难问题,修改《律师法》是关键。
《中华人民共和国律师法》是我们的护身宝,在国家法律的体系里面,有这样一个专门的法律规范律师地位,保护律师的权利,规定律师的义务是非常不容易,很难能可贵,作为律师一定要珍惜。我觉得非常遗憾,我现在研究《律师法》,如何体现律师的作用、如何保障律师执业的权利、保护律师、如何保证律师取证规定还不到位。因为不是强制性的规定,所以要修改《律师法》。